上市公司收购法律制度的商法解读_郑彧

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1、主题研讨*上市公司收购法律制度的商法解读郑彧内容提要:《公司法》第四章“上市公司的收购”确立了我国上市公司收购监管的基本法律制度，中国证监会也通过《上市公司收购管理办法》细化了上市公司收购的监管规则与操作流程。尽管如此，相较于境外成熟证券市场的监管规则，我国上市公司收购监管无论是在定义、法律条文、监管措施还是在监管理念、立法技术和制度设计上都存在着不少差距，甚至从很大程度上存在着收购监管制度不能适应日趋市场化、复杂化的收购行为的问题。为此，本文希望通过制度分析的方法，重新梳理与审视我国现有上市公司收购监管

2、制度存在的法律问题，并根据我国证券市场“新兴+转轨”的特点对上市公司收购监管制度提出更为细致的设计方案，以推动立法者、监管者与学者们在上市公司收购监管方面的进一步研究。关键词:上市公司收购监管制度制度设计证券法郑彧，华东政法大学国际金融法律学院讲师。一引言依据2005年10月27日修订后的《证券法》第四章“上市公司的收购”和中国证监会根据该法修订的《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)，我国目前对上市公司收购的监管是根据收购方式的不同类别而施加不同层次的监管措施，这种监管结构主要包括持股变动披露

3、的监管和要约收购的监管。有关监管层次及措施可如下图所示:*本文为上海市高校一流学科(法学)建设计划(经济法学科)和2012年国家社科基金“私募股权基金治理法律制度研究”(12CFX072)阶段性成果，并得到上海地方本科院校“十二五”内涵建设项目“高水平特色法学学科建设与人才培养工程”的支持。·71·《环球法律评论》2013年第5期收购方式监管措施对应的监管要求持股比例达到5%要求进行权益披露ì通过交易所交易ï权益披露{协议收购}持股比例达到5%以上－20%以下进行简式权益披露ï持股比例达到20%以上－30

4、%以下进行详式权益披露ïï自愿发出全面要约(《证券法》第85条、第88条、《收购办法》第23条、第24条、ìì上ïïï第47条)市ïïï公ï全面要约í以协议方式持有上市公司30%以上股份，对超过30%部分的收购不申请豁免或司ïï收ïï未获得豁免(《收购办法》第47条第2款)ïïï购ïî以间接方式控制达到30%以上股份(《收购办法》第56条第二款、第57条)及íï其ïï30%以下的自愿要约(《证券法》第85条、《收购办法》第23条)监ï要约收购í管ïïì通过证券交易所持有30%以上股份且继续进行收购的(《证

5、券法》第88条、《收方ï式ïï购办法》第47条)(要约比例不低于5%)ïïïïï除协议收购或通过证券交易所收购的其它原因导致持有上市公司权益超过30%ï部分要约ïïí(《收购办法》第47条第2款)〔1〕ïïïïïïïï间接收购超过30%未发出全面要约并减持后，收购人又拟继续增持的(《收购办îîî法》第56条第2款)二问题:不完善的监管规则(一)监管定义的逻辑冲突现有上市公司收购制度对“上市公司收购”的定义只是含糊地规定“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安

6、排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权”。在立法者放弃对“收购”进行界定时，〔2〕有关收购行动下的行为准则冲突就凸显出来:第一，由于《证券法》第四章的标题是“上市公司的收购”，同时该章通过第86条、第94条明确将股份比例界于5%－30%之间的交易划入上市公司收购监管的范围(如履行公告、披露及爬行收购的义务等)，因此我们不难推知:除了通过证券交易所或协议方式取得上市公司发行股份30%以上的交易行为可构成上市公司收购外，那些通过证券交易所或以协议方式取得的30%以

7、下股份的行为也构成法定的“收购行为”。而一旦构成“收购行为”则必须依据《证券法》第98条而遵守“收购完成后的十二个月内不得转让”的义务。但问题是，《证券法》第47条却存在如下规定“……持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出……由此所得收益归该公司所有”。由于第47条只是规定行为人在法定6个月期限内从事限定性交易的“归入权”后果(即收益归上市公司所有)，它并不是禁止或限制持有5%以上的股东在收购完成后的6个月内从事相应的股票买〔1〕如法国SEB公司在收购浙江苏泊尔股份

8、有限公司(深市，002032)时就先以协议转让后定向增发方式取得苏泊尔30．24%的股份，进而依据《收购办法》第47条第2款以部分要约方式向全体股东进行收购，从而规避了全面要约收购的要求。〔2〕在2002年的《上市公司收购管理办法》中曾以“是否获得控制权”对“收购”尝试进行定义，它规定“本办法所称上市公司收购，是指收购人通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例、通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途