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1、#社科探索#我国劳务派遣法律结构分析*卢修敏[内容摘要]从法律条文上看,我国劳务派遣制度应属于常雇型劳务派遣,然而我国实践中普遍存在的却是登录型劳务派遣,立法与实践的错位反映了我国理论界对劳务派遣的类型及其结构缺乏深刻认识。待雇期间及其工资支付、派遣工退(撤)回机制、派遣机构完全雇主责任是常雇型劳务派遣的三大核心制度,这些制度的健全是常雇型劳务派遣正常运行的重要保证。[关键词]劳务派遣待雇期间退回机制雇主责任劳务派遣是指派遣机构与劳动者签订劳动合同,再依派遣协议将劳动者派至用工单位,劳动者在用工单位的管理、监督、支配
2、下从事劳动的一种特殊用工方式。劳务派遣主要分两种类型。112一是常雇型劳务派遣。即派遣机构与劳动者签订较长期限劳动合同或无固定期限合同,劳动者在等待派遣期间、两次派遣间断期间、派遣机构撤回或用工单位退回劳动者期间,即便劳动者没有提供实际劳动,派遣机构与劳动者之间劳动关系依然有效,派遣机构有义务继续支付工资。二是登录型劳务派遣。即劳动者在派遣机构预先登记,但不与派遣机构订立劳动合同,直至用工单位提出用工需求时,派遣机构才与劳动者签订劳动合同,派遣机构以与用工单位约定的实际用工期间为自己与劳动者之间的劳动合同期间,劳动者
3、在用工单位工作期间届满或被退回,派遣机构与劳动者的劳动合同也随之终止。常雇型劳务派遣主要在下列方面有别于登录型劳务派遣:常雇型劳务派遣存在/待雇期间0以及由此而产生的待雇期间/工资0支出,常雇型劳务派遣机构和用工单位之间存在派遣工/退(撤)回机制0,而登录型劳务派遣不存在待雇期间及退(撤)回机制;另外,常雇型劳务派遣机构以完全雇主身份承担责任。待雇期间、退(撤)回机制以及派遣机构的完全雇主责任承担使得常雇型劳务派遣机构变成不断吞吐劳动力的/蓄水池0和/配送中心0。常雇型劳务派遣,雇佣关系稳定,辐射面广泛,它对于容纳失
4、业人员、稳定就业市场以及及时*卢修敏,广东广播电视大学副教授。本文系2009年广州市哲学社会科学/十一五0规划课题/劳务派遣分类对立法和实践的影响研究0(项目号09B67)的阶段性研究成果。112对于劳务派遣的类型及内涵目前学界有不同看法,笔者同意大多数学者的两分法,实践也与这一分类吻合。144华东政法大学学报2010年第2期(总第69期)灵活地满足企业用工需要有着十分重要意义。2007年,我国5劳动合同法6首次对劳务派遣进行规范,从其中第57条、第58条等规定上看,我国法律规范的劳务派遣应属于常雇型劳务派遣。然而据
5、笔者调查,目前我国实践中普遍运作的却是登录型劳务派遣。立法与实践的错位反映了我国理论界对劳务派遣的类型及结构缺乏深入研究。待雇期间及/工资0支付、派遣工退(撤)回机制以及派遣机构雇主责任是常雇型劳务派遣中的核心问题,笔者拟对这些问题进行研究,并就此提出立法建议。一、待雇期间及其/工资0支付待雇期间是指劳动者雇佣关系存续而使用关系暂时中止的间隙期间,它包括派遣员工在与派遣机构签订劳动合同后等待派遣期间、两次派遣间断期间、派遣机构撤回或用工单位退回劳动者而又未被重新派遣出去的期间。待雇期间的存在是常雇型劳务派遣运作的重要
6、标志,待雇期间的核心问题是待雇期间/工资0支付问题。我国5劳动合同法6第58条第2款明确规定:/被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。0支持上述规定的一种理由是,/未能将所雇用的派遣工派遣出去工作而导致的经营风险应当由派遣机构自己承担0。122笔者认为该观点值得商榷。事实上,5劳动合同法6第58条规定是目前我国实践中常雇型劳务派遣难以生存和发展的主要症结所在。实践中,为了回避待雇期间高额的成本支付,各派遣机构普遍将用工单位退回派遣工的条件(期限)与自己和派遣
7、工之间的劳动合同的解除条件(期限)统一起来,即采取登录型方式经营派遣业务,而登录型劳务派遣的运作使得许多大型的劳务派遣机构无法储备足够的劳动者以调剂余缺,劳务派遣的机动性大大降低。笔者认为,劳务派遣涉及三方主体,而劳务派遣用工方式的选择主要取决于派遣机构和用工单位两方主体。在同工同酬的法律强制性规范要求下,132用工单位依派遣协议支付的管理费必须低于直接雇佣的雇佣成本(包括招聘、培训、人事劳动管理、处理劳动争议等),用工单位才可能会选择劳务派遣。而派遣机构接收的管理费在扣除自身经营成本,尚有合理盈利的情况下,派遣机构
8、才有可能继续经营。按照马克思政治经济学观点,劳动是价值创造的源泉,劳动力在使用过程中创造的价值,一部分用以支付工资,一部分留作企业利润(剩余价值),企业向劳务派遣机构支付的管理费用实际上是其利润的一部分转移,企业支付的管理费用扣除派遣机构经营管理成本,即为派遣机构利润。因此,用工单位的利润、派遣机构的利润以及派遣工本身的工资均源自于派遣工劳动创
