论国际投资条约中的金融审慎例外安排

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1、万方数据2013年7月第35卷第4期缆代fj2罗ModernLawScienceJul．，2013VoL35No．4文章编号：1001—2397(2013)04-0131—09论国际投资条约中的金融审慎例外安排陈欣(厦门大学法学院，福建厦门361005)摘要：20世纪90年代以来发生的多次金融危机，包括2008年美国金融危机，使人们日益意识到有必要在投资条约中明确东道国的金融规制权。在这方面，美国、加拿大的双边投资协定(BIT)范本对金融审慎例外的安排具有代表性，已经被包括中国在内的一些国家的投资条约所借鉴o．然而

2、，无论从缔约实践还是争端解决的角度，既有的金融审慎例外条款都还只是初步的，有必要进一步加以完善。中国应当在借鉴域外先进经验的基础上，结合本国具体情况设计恰当、合理的金融审慎例外安排。关键词：投资条约；金融审慎例外；争端解决中图分类号：DF964文献标识码：ADOI：10．3969／j．issn．1001-2397．2013．04．14金融审慎措施的基本含义是指基于审慎原因所采取或维持的合理措施，包括：(1)保护存款人、金融市场参与者和投资者、投保人、索赔人或金融gtgg对其负有信托责任的人的措施；(2)维护金融机构

3、的安全、稳健、完整或其财务责任的措施；(3)确保缔约方金融体系完整性和稳定性的措施。这种措施始于国际贸易体制对于金融服务的规制，典型的实践包括《北美自由贸易协定》(NAFTA)第14章(金融服务)和《服务贸易总协定》(GATS)的金融服务附件。从投资条约的角度看，美国2004年BIT范本和加拿大2004年BIT范本率先在双边投资协定中引人专门的金融审慎例外安排，这一作法逐步影响到包括中国在内的一些国家的缔约实践，构成国际投资法的一个最新发展。收稿日期：2013—03—25基金项目：国家社科基金项目“国际金融监管法制

4、的现代化及其对中国的启示研究”(12BFXl32)作者简介：陈欣(1977一)，女。福建泉州人，厦门大学法学院助理教授，法学博士。一、在投资条约中纳入金融审慎例外安排的基本背景(一)金融审慎例外安排产生的一般背景应该承认，金融审慎例外对于美国而言并不陌生，长期以来，美国政府一直寻求将服务业纳入多边条约框架，以适应其在国际贸易中比较优势的转换趋势，即传统的劳动密集型产业如纺织业的比较优势日益转向发展中国家，制造业的优势则转移到新兴工业国家，而发达国家仍然具有重要比较优势的知识型或高科技型产业和服务业尤其是金融服务业却

5、被长期排除在多边框架外。作为一项自由化程度极高的区域性贸易协定，NAFTA把传统上被认为涉及国家主权最敏感领域之一的金融服务贸易纳入规制范围，部分实现了美国的政策目标，推动了金融市场的开放⋯。其中，NAFTA第14章规定了金融服务的相关规则，不仅包含国民待遇、最惠国待遇等基本原则，甚至涉及金融机构的设立、行业协会、金融机构监管等问题。值得注意的是，尽管致力于金融领域的自由化，NAFTA第14章还13l万方数据现代法学是规定了金融审慎例外，这一作法同时影响到《服务贸易总协定》金融服务附件第2．1条的规定。由于NAFI

6、'A第14章关于提供金融服务的方式之一为“商业存在”，因此，该章实际上已经包含了投资规则。然而，NAFTA专门规制投资问题的第11章却未出现金融审慎例外安排，并且外国投资者在金融领域设立“商业存在”的行为及其经营也非适用第11章的规定，从这个意义上说，NAFYA投资体制对金融审慎例外的规定并不充分，而事实上这也是美国、加拿大在投资自由化驱动下的必然选择。但是，此后不断发生的金融危机以及阿根廷政府被外国投资者频频诉诸国际仲裁的惨痛经历，促使一些国家意识到，有必要将金融审慎例外安排引入国际投资条约，以便在投资(包括金融

7、服务投资)自由化进程中维护东道国正当的规制权。在此情况下，极力鼓吹投资自由化但同时极为注重维护本国主权的美国，以及在NAFTA体制内频频被美国投资者诉诸国际仲裁的加拿大及时地“改弦易张”①，在投资条约中率先规定金融审慎例外。(--)金融审慎例外安排产生的特殊背景传统的国际投资条约并未包含专门的金融审慎例外安排。在晚近国际投资仲裁实践尤其是阿根廷应对2001年经济危机诱发的大规模投资仲裁案件中，被诉东道国通常援引根本安全例外条款作为金融管制措施的抗辩。例如，Continent公司案的仲裁申请人认为，阿根廷采取的一系列

8、措施，包括限制汇出、重新安排现金存款、美元存款比索化等，损害了其在阿根廷的投资权益。针对这一指控，阿根廷提出的基本抗辩依据是1991年美国一阿根廷BIT第1l条，即根本安全例外条款。该条规定：“本条约不排除任何一方为维持公共秩序采取的措施，为履行与维持或恢复国际和平与安全有关的义务，或保护自身根本安全利益所采取的措施。”阿根廷据此认为，根据该条规定，应完全或