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1、新兴权利渐进入法的路径探析AnInquiryonthePathofEmergingRightsGraduallyEnteringtheLaw作者：王庆廷作者简介：王庆廷，苏州大学王健法学院博士研究生，苏州大学公法研究中心研究人员。原文出处：《法商研究》（武汉）2018年第20181期第30-41页内容提要：在新兴权利的法治化建构中，大致有两类路径：激进式入法路径与渐进式入法路径。在法治实践中，一个极具特色的中国路径正在逐渐成形，这就是以司法续造为基础的渐进式入法路径，具体表现为依次递进的“三部曲”:第一步是个案裁判的特殊化救济，第二步是司法解释的规范化续造，第三步是法律规定的普遍化建构。其
2、中，个案裁判的司法续造处于基础地位，可分为三种模式：从既有权利到将来权利的嫁接模式、从一般权利到特定权利的涵摄模式以及从法外权利到法内权利的创设模式。司法解释的规范化续造处于过渡阶段，需要特殊的运作技艺，即解释载体的多样化应对、解释方式的诉讼化续造以及解释程序的民主化补强。至于某项新兴权利是否最终明确入法，则取决于三个方面的考量因素：以立法谦抑为重点的必要性考量、以社会共识为中心的重要性考量以及以权利成本为核心的可行性考量。期刊名称：《法理学、法史学》复印期号：2018年06期关键词:新兴权利/渐进入法/演进理性/司法续造在社会转型和经济转轨的大背景下,我们面前日益呈现出一派〃权利时代"的
3、景象：权利问题备受关注，权利意识越发高涨，权利话语愈加张扬，权利主张不断出现，〃权利正在泛化为一种现代的生活或生存方式"。①其中，新兴权利问题业已引起学界关注，成为一个新的学术增长点。成果已然不少，但总体呈现出三点不足：一是研究对象的局部性,多偏好某一具体或某一类型的新兴权利,缺乏整体性研究;二是硏究内容的静态性,偏好关注新兴权利的构成要素、比较借鉴等应然内容,缺乏对新兴权利的实证分析等动态性研究；三是研究层面的部门性,多是偏部门法层面的研究”法理层面的研究偏少”理论的统摄力偏弱。在笔者看来”一项新兴权利要成为真正的权利，仅仅被人主张或论证是远远不够的，必须要经过法治化的建构，被法律权利家
4、族接纳，进而获得认可、救济和保障。否则，新兴权利就只能是理论上的学术修辞抑或实践中的话语表达，实际意义不大。在新兴权利的法治化建构中,入法路径可谓核心问题,然而既有研究少有明确涉及和深入讨论,尤其是缺乏整体性、动态性、法理性的论述。其实,入法路径远非将新兴权利写入法律条文那么简单,而是蕴含着丰富的内容和复杂的问题,需要深入研究。一、渐进入法路径的中国模式所谓新兴权利的入法路径，概而言之，就是指一项新兴权利通过何种方式、依循何种原则以及按照何种节奏进入法治体系。在法治实践中，新兴权利的入法方式大致有三种：一是司法方式，即通过法院裁判对主张新兴权利的当事人进行救济,或通过司法解释直接赋予当事人
5、某项新兴权利;二是立法方式，即通过立法活动直接将某一新兴权利纳入法律条文，转变为法走权利;三是执法方式,即通过行政执法的柔性处理或变通执行等方式对某一新兴权利予以宽容支持。三种方式各有特点。就法治化程度而言，立法方式无疑最彻底,司法方式的保护力度不如立法路径全面,而执法方式的保护或多或少〃逆法而行"，欠缺法治的正统性。基于此,根据新兴权利是否可以直接而快速地入法,可以将入法路径分为两类：一是激进式入法路径”即新兴权利被直接写入法律条文,疾速完成身份转变，进入法治体系，其间往往夹杂着政治决策的授意、民意裹挟的压力、功利论证的支持等外部因素；二是渐进式入法路径，即新兴权利通过自然演进的方式,平
6、和而缓慢地进入法治体系,完成身份转变。两种入法路径的背后都有人类理性的影子。不同之处在于,激逬式入法路径更多倚重建构理性,渐进式入法路径更多倚重演进理性。建构理性是一种无限理性，崇尚人为设计。演进理性是一种有限理性,崇尚自然演进。激进式入法路径更加侧重保障的及时性,渐进式入法路径更加侧重结果的稳妥性。激进式入法路径虽然能够对新兴权利做出快速回应但会有考虑不周之虞，实际效果可能事与愿违。②相对来说，渐进式入法路径虽然回应效果往往更为稳妥，负面影响更少，但在入法节奏上较为缓慢。③我国新兴权利的入法状况也呈现出多样化的景象：既有历经艰辛成功入法的新兴权利，如2009年通过的《中华人民共和国侵权责
7、任法》（以下简称《侵权责任法》）第2条首次明确规定"隐私权"，从而终结其〃非法身份"；也有比较轻松直接入法的新兴权利，如2007年通过的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第156条首次明确规定〃地役权"，尽管在世界范围内这是一项古老的权利；还有几经权衡由司法解释予以支持的新兴权利，如《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条首次确认了食品药品领域的〃职业打假权"，向社会表明支持职业打
