集体土地上商品房产权的合法化问题研究

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AthesissubmittedtoZhengzhouUniversityforthedegreeofMasterStudyontheLegalizationofCommercialHousingonPropertyRightofCollectiveLandByXueminWuSupervisor：Prof．TuchengTianJurisMasterLawSchoolMay2013 原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。学位论文作者：关鹤锻日期：力易年y月孑汐日学位论文使用授权声明本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。学位论文作者：日期：’劢哆年上月≥沪日 摘要近年来，房价的不断飙升，使得越来越多的买不起国有建设用地上商品房的城市居民开始关注建造在集体土地上的商品房。所谓集体土地上的商品房就是建造在农村集体土地上用于向不特定人出售的商品房，人们通常将其称之为“小产权房”。不管是“小产权房”还是“集体土地上的商品房”都是人们对建造在非国有建设用地上的商品房的一个称谓，并非法律层面的规范概念。人们为什么要将建造在集体土地上的商品房称之为“小产权房”呢?其与国有建设用地上的商品房相比有何不同?产权上存在哪些差异?为什么国务院发布的一系列政策文件一再禁止将其卖与城市居民，却禁而不止呢?本文基于这一系列的未决问题，以提出问题、分析问题、解决问题的思路来论述写作，除绪论和结语以外，分为四个部分。第一部分分析了集体土地上商品房产权性质存在的理论争议，包括集体土地上商品房的产权现状，有关集体土地上商品房产权存在的不同学说，以及这些产权争议的根源，这是问题的提出部分。第二部分对集体土地上商品房产权问题出现的成因进行分析，包括历史分析、法律分析和理论分析三个方面，将集体土地上商品房产权问题出现的历史根源、现行法律规定不足、土地产权理论存在问题进行说明，属于问题的分析部分，从否定的、反面的角度分析论证集体土地上商品房产权可以予以合法化。第三部分是关于集体土地上商品房产权合法性的理论分析，包括合宪性分析，私权性分析以及从合同法的合同效力认定角度分析房屋买卖合同无效的认定依据不足。这部分也是属于问题的分析部分，是从肯定的、静态的角度论证分析集体土地上商品房产权可以予以合法化。第四部分在前面分析论证的基础上得出现存的集体土地上的商品房产权给予合法化有其必要性，并给出解决方案，对地方上的一些有益实践的借鉴，对将来彻底解决该问题提出建议：建立集体建设用地使用权自由合法流转，并对该制度的构建提出可行性建议。关键词：集体土地产权城乡二元体制流转 AbstractInrecentyears，housingpricescontinuetosoar,SOmoreandmoreurbanresidentswh0ca]nnotaffordtherealestateonthestate-ownedconstructionlandstarttopaya1枷onstotherealestateestablishedOilthecollectiveland．TheSO—calledreale僦eonthecollectivelandisbuiltonruralcollectivelandforthesaleofrealestatetounspecifiedpersons，SOpeopleoftenrefertoitas‘"theinformalpropertyrights”．Both‘'theinformalpropertyrights’’and“realestateonthecollectiveland’’areappellationsfor也erealestateestablishedonthenon-state—ownedconstructionlandratherthannormativeconceptsonalegallevel．Whypeoplecalltherealestateonthecollectivelandas‘"theinformalpropertyrights”?Comparing、杭mtherealestateonthestate—ownedconstructionland，whatisthedifferencebetweenthem?Andwhatistheirdifferenceonthepropertyrights?WhydoestheStateCouncilissueaseriesofpolicydocumentsrepeatedlytoprohibitsellingtherealestateonthecollectivelandtourbanresidents，butstillnotacompleteban?ThisdissertationiSbasedonthisseriesofoutstandingissues，whichusestheIo西calideareferringtoaskquestions，analyzeproblems，solveproblemstodiscussandwrite．Apartfromtheintroductionandconclusion，thisdissertationisdividedintofourparts．Thefirstpartanalyzesthetheoreticalargumentsaboutthenatureofpropertyrightsfortherealestateonthecollectiveland，whichinvolvescurrentsituationforrealestateonthecollectiveland，differenttheoriesaboutrealestatepropertyrightsonthecollectiveland，andthecausesforthedisputesforthepropertyri曲ts．Thisisthepartforraisingproblems．Thesecondpartanalyzesthecausesforproblemsofthepropertyrightsoftherealestateonthecollectiveland，whichcomprisesthreeaspectsforhistoricalanalysis，legalanalysisandtheoreticalanalysistointerpretthehistoricalroots，theinadequacyforcurrentlawandtheproblemsinthetheoryoflandpropertyrie班tsfortheissuesofpropertyrightsoftherealestateonthecollectiveland．ThisisthepartforII analyzingproblems．Fromnegativeandreversedpointofview,thispartdemonstratesthattherealestateonthecollectivelandCanbelegalized．Thethirdpartistheoreticalanalysisaboutthelegitimacyoftherealestateonthecollectiveland，whichincludesanalysisofconstitutionality,analysisofprivaterightsandanalysisofinadequatebasisforhousing—sellcontractinvainfromtheangleofthevalidityofthecontractidentifiedinContractLaw．Thisisalsothepartforproblems．Frompositiveandstaticpoimofview,thispartdemonstratestllattherealestateonthecollectivelandCanbelegalized．Thefourthpartisaboutthenecessityofthelegalizationofthecurrentrealestateonthecollectivelandonthebasisoftheargumentinthepreviousanalysisandaboutthesolution：fromthereferenceofsomeusefullocalpracticetomakerecommendationstocompletelysolvetheprobleminthefuture，toestablishthemechanismforfreeandlegaltransferenceofusingrightofcollectiveconstructionlandandtogivefeasiblesuggestionstosetupthesystem．Keywords：collectiveland，propertyrights，theurban-ruraldualsystem，transferenceIII 目录摘要⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．IAbstract⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．I工目录⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯IV1绪论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．11．1研究背景⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．11．2文献综述⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．21．3研究意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．31．4研究方法⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．32集体土地上商品房产权性质的理论争议⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯52．1集体土地上商品房的产权现状⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．52．1．1法律性质的模糊性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．52．1．2权利内容的有限性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．62．1．3司法处理的差异性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．72．2集体土地上商品房产权的不同学说⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯92．2．1非法说⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯92．2．2合法说⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．102．2．3小产权说⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ll2．3集体土地上商品房产权争议的根源⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．112．3．1传统城乡二元体制⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．122．3．2土地产权的不平等⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．132．3．3建设用地的一元化⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．143集体土地上商品房产权问题的成因分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．16IV 目录3．1产权争议的历史分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．163．1．1土地政策变动的影响⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．163．1．2新型城镇建设的影响⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．173．2产权争议的法律分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．183．2．1集体土地上房屋产权权能的规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．183．2．2集体土地上房屋产权流转的规定⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．193．3产权争议的理论分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．193．3．1土地所有权理论存在的问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．193．3．1土地使用权理论存在的问题⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．204集体土地上商品房产权合法性的理论分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯234．1集体土地上商品房产权的合宪性分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯234．2集体土地上商品房产权的私权性分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯244．3集体土地上商品房产权的合同法分析⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯265集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性⋯⋯⋯⋯295．1集体土地上商品房产权合法化的必要性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．295．1．1所有权平等的必然要求⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯295．1．2城乡一体化的根本途径⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯305．1．3实现中国梦的必由之路⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3l5．2集体土地上商品房产权合法化的可行性⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．325．2．1确立集体土地所有权的独立地位⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．325．2．2允许集体土地使用权的自由流转⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．335．2．3借鉴地方立法的有益实践和经验⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．34结语⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯38匀日旧⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯t)o参考文献⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．39致谢⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯40V 1绪论1．1研究背景1998年，在时任国务院总理朱镕基的主持下，福利分房制度被宣布取消，中国开始进入住房建设市场化和住房消费货币化时代。房地产业的高速发展，也带动了房价的飞快增涨：根据国家统计局的数据，从2002年开始至2010年九年间，全国房屋销售价格指数均在103．7靠上，在2010年达到110，为九年间最高。∞在人口大量聚集的一线二线城市，房价上涨的幅度更是离谱。据国家发改委、国家统计局在对全国70个大中城市的商品房销售价格的调查中显示，2007年12月，房屋销售价格同比上涨10．9％；2008年1月同比上涨11．3％；2月同比上涨10．9％。与房价的上涨速度形成相对应的是，自2002到2012十年问，中国的货币增长50倍，房价上涨近五倍，而普通劳动者的纯收入增长仅为1．8倍。学者金三林圆指出，2010年我国中等收入群体及中等偏下收入群体的平均房价收入比@约为11．86倍∞，而世界银行和联合国人居中心得出的合理房价收入比仅为3倍至6倍，中国的房价收入比已经远远超过了这个数字。商品房的购买对普通公民而言已经成为一项非常沉重的负担，“居者有其屋”已然成为一个不可触及的梦想，由此引发的社会矛盾不容忽视。高房价问题不是我国独有的，而同为商品房有的可以拿到国家颁发的产权证明，有的却拿不到，这种现象在国外尚未发现。我国实行城乡二元土地制度，在国有土地上可以直接建设商品房，农村集体土地上却不能。而在1998年实行住房改革之初，国务院承诺了“停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场”@的目标，但是，“以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”并没有建立起来。面对国有建设用地上的商品房价格不断高攀，为满足住房需求，许多购买力不足的城市居民，便将目光投向了开发在农∞本数据来自国家统计局官方网站：http：／／们nv．stats．gov．cn／曾金三林：‘我国房价收入比的社会差距与住房政策体系的基本构想》[J]‘经济研究参考》，2007年第62期(总第2118期)。固房价收入比是指一套住房的总价格与家庭年收入的比例∞数据来自国家统计局@国发[1998]23号文件1 1绪论村集体土地上的商品房，而此类商品房的价格一般只有城市国有建设用地上建成的商品房的1／3到1／4，①价格上极具吸引力。尽管国务院办公厅发布了一系列对其否定的政策文件，但是其并未消失，反而在房地产市场占据半壁江山。1．2文献综述所谓“集体土地上的商品房”就是建造在农村集体土地之上用于向不特定人出售的商品房，与时下人们持续高度关注的“小产权房”均属对建造在非国有建设用地上的商品房的称谓，并非是法律概念。虽然不少学者对建在集体土地上的商品房问题作出相关评论，但是迄今为止，并没有专门的著作对其产权问题进行系统化研究。综观国内学者对集体土地上的商品房的研究和探讨，主要涉及三个方面：集体土地上商品房的概念、性质、产生原因及解决对策研究。关于集体土地上商品房的概念，有学者认为其购房者的房屋产权证书不是由国家房管部门统一颁发，而由相应的乡镇政府或村委会颁发，应将其称之为“乡产权房”@；也有学者认为在其开发过程中未缴纳土地出让金及相关税费，无法拿到国家颁发的房屋产权证书和土地使用证书，而乡镇政府所谓的“房产证”是不合法的，不能在二级市场上自由流转交易，应将其称之为“无产权房”⑨；还有学者认为其是附加一定条件的不完全产权房④。关于集体土地上商品房的性质，学术界讨论的最为激烈。有学者认为其违反了现行法律法规，具有违法性⑤；有学者认为其存在不违法⑥。关于集体土地上商品房产生的原因，学者多认为是经济、社会、制度等多。李珍贵：<‘小产权房’违法之痛》，[J]‘中国土地》，2008年第1期罾持此观点的学者及著作有：阮可‘“小产权房”的风险链》、文林蜂、杨玉珍r小产权房”不能解决城镇居民住房问题：}、黄韬r小产权房”徘徊法律边缘》、杨云<从“小产权房”看农村土地制度改革》、严焰r小产权房”的形成原因与出路探究》等固持此观点的学者及著作有韩清怀‘市场经济背景下我国土地法律制度的合理性思考——以小产权房现象为视角》、张传玖‘乡产权为何物》、刘歆<从小产权房看我国现行土地法律制度的缺陷》等蛳持此观点的学者及著作有：刘涛、黄志强‘“小产权房”问题的法律思考》、唐黎标‘“小产权房”的忧与喜》、刘敏<从博弈角度分析小产权房出现的原因和出路》、戴超、席枫‘小产权房得负外部性分析》、陈武元‘“小产权房”路在何方?》、牛建宏‘“小产权房”热销京城》、李长健、陈志科、曹俊‘“小产权房”应理性看待和恰当解决》、齐东文、熊昭‘从“小产权房”的合法化到土地管理体制改革——重庆统筹城乡的一个视角》等四持此观点的学者及著作有：乔新生r小产权房”拷问土地集体所有制度》、张雅淳<小产权房法律问题议》、鲁晓辉‘关于“小产权房”买卖合同效力的分析》、马鸿坤‘对“小产权房”的相关法律思考》、张琦‘违法违规的小产权房不能合法化》、一三晓慧‘小产权房问题解析》等@持此观点的学者及著作有：和静钧‘小产权房的正常化》、罗愿愿‘浅析小产权房的合法性问题》、郭赞‘对小产权房的宪法学思考》等2 1绪论重因素的交叉作用导致的，典型的有经济快速发展导致房价居高不下、政府监管不力、城乡不平等的国家垄断的征地制度、农村土地制度设计不合理等。关于集体土地上商品房的解决的对策，有学者提出最好的办法就是修改《土地管理法》，改变城乡二元土地所有制现状，允许集体土地直接进入一级市场使用权交易①；有学者提出应明确农民土地所有权，通过国家权力介入构建与市场经济发展相适应的土地法律制度②；有学者提出应该采取区别对待的态度@。1．3研究意义近年来，中国经济高速发展，人民生活水平日益提高，在歌舞升平中，居民似乎是越来越幸福，只是，真的是这样么?“房奴”、“蚁族”、“蜗居"、“胶囊公寓"这一个个网络名词不绝于耳，其反应的深层问题便是居民对住房问题的热切关注。“小产权房"也于此时引起广泛关注，成为人们议论的焦点。媒体的高频率报道，国务院办公厅、住房城乡建设部发布的文件中多次提及，“小产权房”已然成为一个约定俗成的概念。尽管如此，在学理上或法律层面尚没有形成规范的理论体系。集体土地上商品房的产权现状怎样?有关集体土地上商品房产权的学说有哪些?出现这些产权争议的根源是什么?为什么会出现这些产权问题，其原因有哪些?集体土地上的商品房产权是否合法，都存在哪些理论支持?是否有必要对其进行合法化?如若有，该如何进行?“理论来源于实践，进而指导实践”，随着城镇化进程的加快，规模的扩张，这一系列亟待解决的理论问题对我们现实生活中的房地产市场的健康、有序发展，城乡的统筹发展，人民的安居乐业，社会的长治久安等等一系列的实际问题有着灯塔般的指引作用。对这些问题的研究既有理论意义，又有现实意义。1．4研究方法本文综合采用归纳比较法、实证调查分析法、及法的解释学等多种方法进行研究。①刘茂林、杨翼飞：‘“小产权房”的缘起、问题及其解决》[J]‘河南社会科学》，2008年第5期。@庞文青：<“小产权房”的法律规制》[J]<法制．‘j社会》，2009年第9期。@李小龙：<关于小产权房的法律问题》[J]‘企业导报》，2009年第9期。3 1绪论首先，用归纳比较法对农村集体土地上商品房产权性质存在的理论争议进行分析总结，通过与国有建设土地上的商品房产权进行比较，了解集体土地上商品房产权的现状、现存学说，进而对农村集体土地上商品房产权争议存在的根源进行研究。其次，利用法解释学方法对集体土地上的商品房产权问题涉及到的法律、法规及相关制度进行法理上的解释。实际上，集体土地上交易活动所引发的法律层面上问题的本质是“农村集体土地建设用地使用权能否进入土地交易的一级市场进行自由流转的问题"。与之相关的有《宪法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》，根据这些法律，并不能证明集体土地商品房交易违反法律的规定，本文试图通过一定的法律解释方法对集体土地上商品房的产权合法化是否存在法律上的理论支撑进行探讨。最后，运用实证调查分析的方法，考察分析集体土地上的商品房产权问题的产生原因，进行了系统全面的分析和研究。这些理论是下文进行研究的基础，为集体土地上的商品房产权的合法化问题提供了重要的基石。运用实证调查分析的方法，通过对广东地区集体土地流转的具体做法进行借鉴，试图对集体土地使用权流转进行制度构建，为彻底解决集体土地上商品房的产权问题提供可行方案。4 2集体土地上商品房产权性质的理论争议2．1集体土地上商品房的产权现状2．1．1法律性质的模糊性“产权”这个概念使用频率最高是在西方经济学家之间，他们在研究财产制度必然要用到的词汇。现代产权经济学创始人阿尔钦将产权界定为“对某一经济产品社会强制其选择使用的权利”，德木塞茨将产权界定为“个人的受损或受益权利”，《新帕尔格雷夫经济学大辞典》将产权定义是：“产权是对拥有经济功能的物品的多个功用通过社会强制实现选择的权利。’’在马克思的著作中产权和所有权都翻译成了“propertyrights”；《牛津法律大辞典》也将产权等同为财产权解释：“财产权不是单独的一个权利而是集合了占有、使用、出借、转让、消费及其他与财产有关的独立权利于一体的完全权利，在任何客体均存在。”∞概括来说，国外对“产权”的解释主要分为三个层面：第一，产权是一种可交易的、与财产有关的、具有排他性的权利；第二，产权为行为人提供行为预期，是规定行为人之间相互之间权利、义务、责任的一种规则；第三，为实现高效率的资源配置，产权是可以自由流转的权利。从实证角度分析，我国大多数法学家则认为，产权是一种法定权利，产权是由法律直接规定赋予的、排除他人干预的一项权利，是一个类似所有权，但其囊括的内容远超出所有权的范畴。它是一个除所有权之外，还包括支配、占有、经营、使用、收益、处分等权利在内的一组权利束。产权的特点分为五个方面：第一，产权是与财产相关的权利，表现为具有独占性、排他性：第二，产权的排他性特点意味着两个或两个以上的主体对同一事物不能同时拥有独占控制权，这是由社会强制实现的；第三，产权是一组权利束，具有可分性，可分解为占有、收益、使用、归属、处置等权利；第四，国家对分解后的每一个子产权的行使都会制定相应的约束机制，或是法律规定范围内，或是合同约定的范围内，不会任由其无节制运用；最后，产权同其他权利一样是有边界、可衡量的权利。①刘满玉：‘“小产权房”法律问题研究》，[D]湖南人学，2010年。5 2集体土地上商品房产权性质的理论争议基于对产权的理解，笔者认为房屋产权作为产权的一种，也是由一组权利束组成的，包括房屋的归属权、支配权、使用权、处分权、收益权等，具有可分性。而关于商品房的产权规定，现行法律包括《物权法》、《商品房销售管理办法》《商品房预售管理办法》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市房屋租赁办法》、《城市房地产转让管理规定》、以及相关的行政法规、地方法规和部门规章、地方政府规章涉及的都是城市国有建设用地上商品房产权的规定，包括产权归属，排他支配，租赁收益，设置抵押等，对于集体土地上的房屋产权问题涉及的法律仅有《物权法》第152条、153条、184条仅对宅基地进行规定，未涉及宅基地产权之上的房屋产权、《土地管理法》第62条虽然不允许“再"申请宅基地，但是对于宅基地之上的房屋流转还是持肯定态度的。而对于在集体土地上建造的商品房产权，法律并没有直接明确规定，是参照集体土地上的房屋产权规定呢，还是参照国有建设用地上的商品房产权规定昵?我们不得而知，国家职能部门的态度也是暧昧不明，要么避而不谈，要么有警示无处罚。①使得集体土地上商品房产权现状的最大问题就是法律性质模糊。2．1．2权利内容的有限性民事权利按照权利的效力范围可分为绝对权和相对权，其中物权是典型的绝对权，债权是典型的相对权。因物权具有支配性、绝对性，因此要严格遵循法定主义，物权客体要遵循一物一权主义，物权变动要遵循公示公信效力和效力区分原则。而效力区分原则要求物权发生变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个不同的应区分开来，他们的成立与生效的法律依据亦应区别对待，对此《物权法》第15条@作了明确规定，这也是著名的物权无效不影响债权效力原则。物权分为自物权和他物权，其中自物权又称所有权，根据《物权法》第39条固，自物权具有占有权、使用权、收益权、处分权四项权能；他物权是物权人对他人所有财产依法享有的权利，主要包括用益物权、担保物权和物权取得权三种。据《物权法》第九条④，想要合法取得作为不动产的房屋的物权，依法必⋯郭清根：<小产权房现象中政府职能缺失和处置对策》，[J]<河南社会科学》，2008年第5期。9‘物权法)第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”9‘物权法)第39条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。””‘物权法》第9条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，小发生效力，但法律另有规定的除外。”6 2集体土地上商品房产权性质的理论争议须向房管部门申请房屋所有权的设立、变更、转让、消灭的登记。根据国务院建设部的部门规章《城市房屋权属登记管理办法》第16条∞，要想办理房屋的所有权登记，必须提供包括土地使用证、施工许可证、建设工程规划许可证、房屋竣工验收材料在内一系列的证明文件。而集体土地上商品房的建设用地是集体土地，不符合现行的相关规定，有权部门是不给颁发土地使用证等证明文件的。乡(镇)政府亦或是村委会出具的证明文件，是无法取得国家房管部门的房屋所有权初始登记，不能取得合法所有权证，房屋的物权效力就得不到法律上的确认，不能受法律保护。但是，根据效力区分原则，集体土地上商品房的物权效力得不到法律承认，不代表房屋买卖人之间的房屋买卖合同也不被法律承认。房屋买售人(或实际占有人)只是不享有对外公示公知的权利，但他仍享有对房屋的实际占有、使用、收益、处分权利，只是其效力源于合同相关各方的实际遵守，而不是源自法律，这些商品房仍然可以私下不公开地出租、转让甚至出售。因此，对于集体土地商品房不是没有产权，而是产权有瑕疵；不是没有权利，而是权利内容受有限制。2．1．3司法处理的差异性据统计，仅在2007年上半年，集体土地上商品房已占北京商品房交易量近20％圆。如此大的成交量引起合同纠纷是在所难免的。集体土地上建造的商品房房屋产权证书所有人无法取得，相应的购房者也不能受让取得，在其买卖过程中，房管局对此类的购房合同不予备案，在现行的法律法规制度规定模糊的情况下，各地法院判案依据不同，出现判决结果也截然不同。在司法实践中，多数法院也都认为该类房屋买卖合同是无效的。最为典型的就是北京通州区人民法院审理的“画家村"案。2002年原告农村集体经济组织成员马某与被告城市居民李某达成房屋买卖协议，李某以4．5万元的价格买下马某的房屋及院落，后李某装修、添附并长期居住。2006年底马某向通州区宋庄法庭起诉，要求撤销协议收回房子。法院一审判决该房屋买卖协议无效，判令马某向李某支付93808元房屋补偿款，限李某90天内腾退房屋。判决依据是李某系城镇居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房。判决中涉及①‘城市房屋权属登记管理办法》第16条：“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向鹭记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设_T程规划许可证、施工许可证、房屋竣T验收资料以及其他有关的证明文件。”@小产权房今年为什么这么火[EB／0L]．http：／／blognew．fooqoo．com／usr／yzrx，2007—07—03．7 2集体土地上商品房产权性质的理论争议的赔偿，其范围只包括房屋及添附部分价款，而没有涉及土地增值和溢价部分。被告李某不服提起上诉，北京市二中院二审审理后作出维持原判的终审判决。李某与马某签订的房屋买卖合同被宣布无效。对于李某的经济损失，法院建议可以另案起诉来进行解决，①后李某起诉马某要求赔偿经济补偿金48万。北京市通州区法院受理后认为虽然房屋买卖合同无效，但是房屋在双方交易后土地增值和溢价的权益，应该归买受人李某，并作出判决：马某赔偿买房人李某经济损失185290元，大约是房屋市值的70％。在此一系列债权纠纷中，法院判决表明集体土地上商品房的买卖合同是无效的，但是购房者的合法权益还是受到一定保护的。当然，也有法院判决此类房屋买卖合同是有效的。曾经网上有一篇题为《卖房后遇动迁反悔要赶人走农村私房买卖也要讲诚信》的报道，大概内容是上海的一个宅基地使用权人张某在90年代先将房屋出租给一个外地人刘某，后又将该房屋卖予该外地人。十年后，该处宅基地房屋需要动迁，动迁费40多万，张某为得到此笔动迁费起诉刘某称，房屋只是租赁给他，要求其迁出房屋并排除妨碍。宝山法院受理后根据双方证据质证后认为：被原被告之间的房屋买卖关系成立，被原被告之间的房屋买卖关系成立，被告刘某是基于房屋买卖的合同关系合法占有房屋的，原告张某要求被告刘某迁出争议房屋的诉讼请求，没有法律依据，判决驳回了张某的诉请。圆同样是集体土地上商品房买卖合同引起的纠纷，法院的判决却南辕北辙，一个重要原因就是由于没有统一的法律规定，地方规定各不相同。北京市高级人民法院《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》(京高法发[2004]391号)、《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》(鲁高法[2008]232号)、上海市高级人民法院《关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见》(沪高法民一[2004]4号)均对农村私有房屋买卖合同的效力以认定无效为原则，有效为例外。而苏州市通过的《苏州市宅基地管理暂行办法》则认为集体土地上房屋流转有效。这就需要国家尽心二审法院认为宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得，马某与李某所签之‘买卖房协议书》的买卖标的物不仅是房屋，还包含相应的宅基地使用权，李某并非通州区宋庄镇辛店村村民，且诉争院落的‘集体土地建设用地使用证》至今未由原土地登记机关依法变更登记至李某名下。9法院认为被告刘某虽然不是房屋所属土地的集体经济组织的成员，不能取得宅基地使用权，但就房屋买卖合同而言是双方真实意思的表示，根据诚实信用原则双方均应信守承诺。对于双方所约定的房屋价格是多少、是否付清了房款，并不影响房屋买卖合同的成。讧。被告对房屋的占有是合法占有，足基于房屋买卖合同关系而成立的占有。8 2集体土地上商品房产权性质的理论争议快明确集体土地上商品房的产权性质，以求法院能够同案同判，维护司法的引导性和权威性。2．2集体土地上商品房产权的不同学说根据前文分析我们知道现存的集体土地上商品房的产权存在权利内容有限，法律性质模糊，并进而导致各地法院在司法实践中判决结果出现南辕北辙的现象。那么在学术界对集体土地上商品房的产权存在哪些学说观点呢?2．2．1非法说北京师范大学经济与资源管理研究院副院长、教授、经济学博士张琦认为“小产权房的违法性是不容置疑的”，他认为“乡产权房不是商品房，是不能买卖的”，所谓的“产权证"不具有真正房产证的的法律效力，没有合法交易的资格。①张琦教授认为集体土地上建造的房屋涉及的利益做主体是少数人，不是全体农民和所有城市民众，将其合法化不符合法律为绝大多数人谋利益的宗旨；他认为：“说小产权房能降低房价，是在为非法行为辩护!"@将其合法化是在纵容非法行为。而做出这些非法行为的主体包括期待小产权房能够合法化进而升值的投资者，也包括政府部fOJJg些失职不作为的管理者，还包括期待既得非法利益合法化的开发商、村镇领导。张教授认为将其合法化会给土地市场和房地产市场造成严重混乱，会导致房地产市场价格体系的混乱，会破坏18亿亩耕地红线，加剧耕地保护的严峻形势。张教授还认为将其合法化在实际操作中会出现矛盾和困难。华中科技大学中国乡村治理研究中心的贺雪峰主任认为，如果让集体土地上的商品房合法化，那么，在利益驱使下，近郊、远郊的农村、农民会争相效仿，这样会有海量的集体土地上商品房进入市场，天然的价格优势会将国有建设用地上的商品房彻底打垮，最终导致市场占有份额消失，一旦到达如此地步，那么，国家目前安排的城市土地政策将被彻底破坏，城市规划将不起作用，与此同时，还会导致建设用地的无序，并最终使得土地使用效率大幅度下降。③因此，贺主任认为集体土地上建造的商品房违背了城乡土地利用规划的总体布局，。张琦：‘违法违规的小产权房不能合法化》，EJI<今[_j中国论坛》2007年第9期。圆张琦：《违法违规的小产权房不能合法化》，[Jl<今f|中国论坛》2007年第9期。@贺雪峰：‘地权的逻辑》，中闽政法大学出版社2010年版，第62页。9 2集体土地上商品房产权性质的理论争议违反了农地转为城市建设用地的法律程序，负面影响远大于正面效应，不支持合法化。其他持集体土地上商品房非法说观点的学者也都认为将集体土地上商品房进行合法化存在诸多弊端。比如会造成耕地面积的减少，继而危及到依赖土地的农民的生活保障，土地之于农民不只是生产功能还有社会保障的功能；为权利寻租，腐败滋生埋下隐患：会造成有限资源的浪费；购房者权利得不到保障，会影响到社会的长治久安。2．2．2合法说中南财经政法大学社会发展研究中心主任教授乔新生认为小产权房是对不合理土地政策的公开挑战，他认为现行法律实施过程中没有顾及乡村集体经济组织的利益，现行的征收征用制度严重损害农村集体经济组织的合法权益，将小产权房进行合法化，是充分尊重农村集体经济组织土地所有权的重要表现。他认为“农村集体经济组织完全可以以所有权人的身份，最大限度地使用农村集体经济组织的土地资源”①。有学者基于公共利益的视角圆，认为我国经过长期的社会主义市场经济建设，城市化进程加快，催动大规模的人口迁移，随之人民的住房需求增多，放宽对宅基地流转的限制是对农民发展权的保护，基于人权的考量，符合社会公共利益。也有学者@认为在现有保障性住房供应不足，实施和执行过程混乱，监管不力等诸瑕疵的境况下，集体土地上建造的商品房一方面使得房屋的市场供应量得到增加，另一方面是房屋市场供应多元化，人们的选择类型多样，有利于遏制房价的不断高攀，缓解购房者的压力。还有学者④认为导致目前房价居高不下的重要原因是我国的国有建设用地垄断一级市场，而在集体土地上建造商品房打破这一现有格局，假使集体建设用地能够进入土地一级交易市场，可以增加土地供应量，形成一个竞争充分、竞争公平的相对成熟土地供应市场，能够打破垄断、平抑房价起到良好的促进作用。①乔新生：‘小产权房改革是缩小城乡差距的契机》，东方早报2009年6月1日第h22版。@秦涛：‘宅基地使用权流转之公共利益考量》，[J]人民法院报，2009—06—10@李国栋，梁平：‘公共政策视野下城市中低收入群体住房供给调整思路探讨一对现行经济适用房问题的反思》，[J]‘科技创业》，2007年第6期。④褚红丽：‘小产权房交易火热的原因及对策分析》，[J]<中北大学学报》，2009年第3期。10 2集体土地上商品房产权性质的理论争议2．2．3小产权说北京大学中国经济研究中心、长江商学院教授周其仁①先生认为“小产权”关键是“小’’在房产下面的宅基地的权利界定上。宅基地归集体所有，农民申请取得后，可无限期使用，可以盖房，拥有永久所有权。房子既可以出租，也可以买卖，但是对于宅基地本身既不可以出租，也不可以买卖。城市是“房地产”交易，而农村的“习惯法"是只存在“房产"买卖，不存在“地产”变动，只对房产作价，从来不涉及地产作价。学者邹晓云②认为“小产权”还是有产权的，只是产权内涵小一些，但再小，也是合法的。他认为问题的关键在于“小产权房"不能作为商品房对外出售，解决小产权房的销售问题也就抓住了问题的关键。另有不少学者@认为“小产权房”只是约定俗成的说法，在不同情况下对“大产权"、“小产权”存在有不同的解释。第一种是解释是：小产权是从大产权中分割出来的产权，于此对应的开发商的产权称之为“大产权”，购房者的产权称之为“小产权”；第二种是按照房屋产权证书的发放机关来解释，由国家房管部门统一颁发的称之为“大产权”，由乡镇政府或村委会颁发的称之为“小产权’’，本文涉及的集体土地上的商品房就属此类；第三种是按照再转让时是否需要补交土地出让金来解释，需要补交的就是“小产权”，如经济适用房、单位福利分房；不需要补交的就是“大产权”，如普通的商品房。他们均认为现下激烈讨论的“小产权房"指的是第二种，即房屋产权证书不是由国家房管部门统一颁发的建造在集体土地上商品房。2．3集体土地上商品房产权争议的根源有关集体土地上建造的商品房，买受人要承担无法取得房屋产权证书；无法获得所有权的保护；无法进行抵押；无法获得征地补偿拆迁款；无法获得质量保障；无法实现继承、遗赠和赠与等一系列的产权风险④，同样是商品房为什么集体土地上商品房的买受人要承担如此多的风险昵?其根源何在昵?①周其仁：《小产权，大机会——农村建设用地转让权的制度变迁》，2007年夏季CCER中国经济观察(总第lO期)。@邹晓云：‘小产权房不能简单化处理》，[J]‘国土资源导刊》，2012年04月，总第068期。③持此观点的学者及著作有：邢发齐《小产权房法律分析》，黄海花《产权一小产权房的产生与去向》等④张天辉：‘集体土地之卜的“小产权房”法律问题研究》[D]人连海事大学，2009。 2集体土地上商品房产权性质的理论争议2．3．1传统城乡二元体制一个国家土地制度的构建、形成将直接决定市场经济中依附于土地制度而发展的经济形式。我国集体土地上商品房产权问题的产生根源在于我国特有的城乡二元土地制度。根据《土地管理法》第62条①第1款、第4款规定可知，现行法律对农村房屋的流转并没有明确做出禁止出租、出售的规定，只是做了惩罚性规定：出卖、出租住房后，对于宅基地的再申请不予批准。因此农村房屋的所有权是归属于农民个人的，可以行使处分权。而《物权法》第147条圆表明我国实行的“房地一体”主义，决定了房屋的归属转让行为不是单一的，需要与土地的权能转让紧密联系保持一致。而根据“所有权人在法律允许的范围内对所有物享有全面支配权利"@原则，农民有权对房屋行使完整的所有权权能，包括对房屋行使占有、使用、收益、处分等各种支配行为。但是现行的“房地一体"主义又决定了房屋与土地的关系是密不可分的。所以集体土地上商品房的产权问题看似是房子的问题，究其根本却是土地的问题。而我国的土地问题归根结底是我国采取的二元土地结构。二元土地结构的规定体现在《宪法》第10条④当中，我国存在的城乡二元土地所有制将土地分为两种所有权形式：一种是国家所有，针对的是城市市区的土地；一种是集体所有，包括城市郊区和广大农村的土地。按照法律规定，土地所有权是不可以出让、转让的，可以进行出让、转让只有土地的使用权。《宪法》第十条规定了土地使用权可以依法转让。这里的土地使用权既然没有明确说单指国有土地使用权，那么应该既包括国有土地使用权，也包括集体土地使用权。同为土地所有者，国家和集体这两个本应平等的土地所有者享有的权能却并不平等，二者的不平等主要表现在两种土地使用权流转上。国有土地的使用权可以直接进入土地一级交易市场进行转让、抵押等形式的流转以实现∞‘土地管理法》第62条：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”罾‘物权法》第147条：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、f{；资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”。固陈乃新：‘论所用权——与民法所有权的比较分析》，[J]<南华大学学报，社会科学版》，2002年第3期。哪‘宪法》第10条：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的十地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”12 2集体土地上商品房产权性质的理论争议其价值；而集体土地的使用权则受到限制，它不能直接进入一级市场进行出让、转让或者出租等形式的流转，只能在集体成员内部流转。①这也是我国土地二元化结构的实质。2．3．2土地产权的不平等在现行的二元土地制度下，我国存在集体所有土地和国家所有土地两种，根据民法的基本原理，所有权是平等的，其权能包括占有、使用、收益、处分。国家禁止任何形式的土地所有权的流转。但是集体合法占有的土地，通过法律规定可以被国家进行征收或者征用，将集体土地是转化为国有土地，当然这是出于职能层面上的考虑，虽然侵犯了所有权的占有权能但并非是所有权处分权能的行使。但是在所有权剩下的使用权能和收益权能上，集体土地的土地产权与国有土地相比存在严重不平等。首先，限制集体土地使用权的内容方式。根据《土地管理法》第43条②之规定，单位和个人经过划拨、出让等方式取得使用权之后，可以在国有土地上直接进行开发建设，包括进行房地产的开发建设，而在集体土地之上，除了乡镇企业建设、村民住宅建设、乡(镇)村公共基础设施建设、公益事业建设之外，不允许单位和个人进行非农业建设。要想在集体土地上进行房地产开发建设，必须要先由政府出面，根据法律规定采取征收的手段，将集体所有的土地转化为国有建设用地之后才可以进行。其次，限制集体土地使用权的流转。根据《土地管理法》第63条@之规定，集体土地使用权除在符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移外，不能用于非农业建设。而国有建设用地使用权可以通过招标、拍卖、挂牌等形式出让给开发商，进行各种形式的开发建设。集体土地的使用权不能直接进行出让、转让或者出租等形式的流转，只能在集体成员内部之间流转。而对集体土地使用权流转的限制，在“房地一体主义”之下，自然延伸到集体土地之上农村房屋的上，使得建造在集体哪史际春：《集体所有权的概念》，[J]《法律科学》1996年第6期。。‘土地管理法》第43条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”。‘土地管理法>第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合十地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。” 2集体土地上商品房产权性质的理论争议土地之上的商品房也无法自由流转。再次，限制集体土地的收益权。按照规定要在农村集体土地上进行非农业建设必须通过政府动用征收程序，将集体土地转化为国有建设用地。国有土地使用权可以直接进入土地一级交易市场进行转让、抵押等流转，由市场定价可以充分实现其价值，而集体土地需要先转化为国有土地，转化过程中得到的补偿金相对于国有建设用地出让金是少之又少的。《土地管理法》规定的征地费用补偿标准按被征土地原用途不同给予不同补偿标准。对被征收的耕地以被征用之前的平均年产值为标准，最高不得超过15倍。但是补偿金仅为补偿性质，对于土地及其附着物的市场价值并不能做到客观、真实的反映出来，对于土地性质由农用地转为非农用地的升值潜力也是被忽略的。以2010年为例，国土资源部公布2010年土地出让金总额为2．7万亿元①，同比增加超过百分之七十，而当年国家财政收入为103740亿元②，土地出让金收入占近30％，但是庞大的利润源于对原来的土地权利人利益的侵占，集体土地所有权人在土地快速增值的过程中没有得到相应合理的利益补偿，被征地农民的利益被现行不合理的征收制度严重忽视了。2．3．3建设用地的一元化根据《土地管理法》第43条@之规定，任何个人和单位要进行建设(包括商品性住房的建设)都只能向政府申请使用国有建设用地，即使需要用的土地属于集体所有，也应该由政府出面先征为国有，再出让给需要用地的单位和个人。这是确立了土地一级供应市场国家建设用地的政府垄断：禁止集体土地直接进入建设用地使用权流转市场。而在城市化迅速推进的同时，大量的农村居民不断的涌向城市，城镇常驻人1：3迅速增加，相应的住房需求也在不断激增，但是可供开发建设商品性住房的国有建设用地越来越少，而城市化进程却从未止步。根据2007年通过的《土地储备管理办法》，正式表明土地储备制度的重要性在法律层面得到确认。国家土地资源管理部门建立土地储备库将城市国有土地纳入储备，由政府代表国家⋯经济观察网http：／／www．eeo．com．cn／2012／0110／219377．shtml圆中国经济网http：／／finance．ce．cn／rolling／201201／20／t20120120—16708581．shtml。<土地管理法》第43条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有士地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”14 2集体土地上商品房产权性质的理论争议实施垄断，其他任何单位和个人不得参与土地收购。而自1998年住房改革制度开始实施，伴随着房地产市场的逐步发育成熟，城市化进程逐步加快，配套的土地市场开始萌芽，国家垄断下的城市国有土地价值大幅翻番，但是存量却逐渐减少，越来越多的集体所有的土地进入市场，但是原本直接进入土地一级交易市场，按市场定价可以得到正常价值体现的集体土地，在经过征收程序之后，价格就大幅降低了。虽然当初设置农用地转为建设用地的管理制度，是出于保护有限耕地资源以及保障全国人民的粮食安全的考虑；虽然政府垄断土地一级市场在一定程度上是出于为了保护公共利益，防止土地肆意、无序开发损害社会整体公共利益；虽然政府在土地开发过程中代表国家进行监督控制。但是，在土地利用开发中作为无可替代的地方政府一方面代表国家对土地控制、垄断，另一方面代表国家对需要进行土地开发建设的单位和个人通过招、拍、挂等方式进行土地出让，使得政府成为农地征用的唯一合法主体和向开发商提供开发土地的唯一供给者，此时的政府更多的扮演的是“经营者”、“谋利者”的形象，与原本的为“公共服务”的形象相差甚远。15 3农村集体土地上商品房产权问题的成因分析3集体土地上商品房产权问题的成因分析3．1产权争议的历史分析3．1．1土地政策变动的影响集体土地上商品房产权存有争议，其根源还是房子附着的土地——集体土地的产权受有限制。而土地问题的产生也是有其历史渊源的。自建国以来我国农村土地政策历经几次变革，首先是1950年到1952年土地改革时期颁布并实施了《中华人民共和国土地改革法》废除了封建地主土地私有，实行“土地私人所有，农民自主经营”的土地制度。然后是自1953年到1978年之间，历经1953—1957年的互助合作社(包括常年互助组、社会主义初级农业生产合作社、社会主义高级农业生产合作社)、1958．1961年的“人民公社化运动”、1962．1978年“三级所有，队为基础”政府牢牢控制了农村经济，实现资本积累目标，但是严重打击了农民的生产积极性。再后来就是1978年至今的土地集体所有，家庭承包经营。但是这是农民在生产经营中自发总结出来的土地政策，难免会有欠缺，当其正面效益逐渐释放完毕，新的弊端随即而生，新的土地政策亟待制定。土地政策对房屋产权产生的影响更是巨大。在“土地改革”之后实行“土地私有”的不仅是耕地，还有宅基地，都是农民的“私产”，农民享有完全的所有权，并在1954年颁布的《中华人民共和国宪法》①得到承认和保护。但是，在随后的农业的社会主义改造过程中，从根本上改变了农民私有的土地产权制度。当时的产权集体化改造是在大规模的群众运动中改造完成的，产权边界的划分并不清楚细致。对几亿农民的财产关系产生如此大的影响，却只是依据政策文件，甚至只是上级的指示，领导的讲话，实在是说不过去；而关于宅基地，在1962年以前连政策文件都不存在。1962年通过的《农村人民公社工作条例修正草案》(即“人民公社60条”)第21条圆规定，包括农民宅基地在内的农村所有土地都属于集体所有，并首次。1954年‘宪法》第8条：“国家依照法律保护农民的十地所有权和其他生产资料所有权。"@《人民公社60条》第21条：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的士地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”16 3农村集体土地上商品房产权问题的成因分析将集体的范围界定为生产队(在人民公社化时期，也称为“小队")，且“一律不准出租和买卖”。第45条①明确规定社员的房屋(即建在宅基地上的农民房屋)为社员的永久性私产，可以自由处分(买卖、租赁)。这就是最早的“农民拥有房产，集体拥有地产"的“房、地产权分离"体制，当时的户籍、口粮、就业等多个因素束缚着人口的流动迁徙，问题倒也不大。但是，伴随着改革开放政策实施，城乡二元户籍政策的逐步松动放开，城市化进程的不断加快，特别是大中城市大量外地人口聚集，在靠近城镇近郊、城郊的农民为扩大收入来源，开始将房子出租给从外地进入城镇的人。随着时间推移，短期租逐渐演变为长期租、直至后来的买断、“以租代售”，集体土地上房屋产权问题随之产生。3．1．2新型城镇建设的影响城市化是指由农业为主的传统乡村社会向以工业和服务业为主的现代城市社会逐渐转变的历史过程，一个国家的城市化水平己成为衡量其社会化程度的重要标准之一。改革开放以来，经过三十年的快速发展，我国城市化水平明显提高，在2012年城市化率己突破50％，达到51．3％②。乡村的城镇化，是乡村地区的城市化过程，是社会发展过程中政治、经济、文化、人口和资源等社会要素综合作用的结果。党的“十六大”和“十一五”规划明确提出：“要积极稳妥地推进新城镇建设”；新城镇建设要担负起“以工促农，以城带乡”的历史使命，通过“减少农民”最终达到“富裕农民”，以新城镇建设带动新农村建设。新城镇建设是要优化城镇结构，促进城镇化，疏通农民进城的制度通道，包括土地制度、社会保障制度、医疗卫生制度、义务教育制度，以及核心的户口制度。住房是人类生存的基本保障物，是首先需要解决的问题。新城镇建设中最重要的也是先解决城镇建设的房地产开发问题。2007年颁布、2008年实施的《城乡规划法》取代过去的《城市规划法》，将城市规划和乡镇、村庄规划统一起来，新城镇的房地产建设也是在符合城乡规划法的规划前提下开展的。新城镇建设一般分两种情况，一是在原有老城镇的基础上规划扩张建设新城镇；二是依托某种优势资源，在没有老城镇基础的情况下开发建设新城镇。不管有没有原来。‘人民公社60条》第45条：“社员的房屋，永远归社员所有。”、“社员有买卖或者租赁房屋的权利。”@牛文元主编：(2012中国新型城市化报告》，科学}fj版社2012。17 3农村集体土地上商品房产权问题的成因分析的城镇基础，要建设新城镇首先需要的是能建造商品房的土地，而这两种情况下都涉及到集体土地的参与，但是根据现行法律集体土地使用权是不能直接进入土地一级市场流转的。新城镇建设需要集体土地，在集体土地上建设新城镇对集体土地流转来说是个历史性的大机会，“就是根本改革早就不适合社会主义市场经济要求的土地流转制度”①。改革现行的的土地流转制度，打破建设用地流转的行政垄断，承认集体土地进入一级土地交易市场的合法权利，是中国制度变革道路上一个避免不了的任务。3．2产权争议的法律分析3．2．1集体土地上房屋产权权能的规定建造在集体土地上的房屋，与市场上流通的商品房不同，法律并没有规定其土地使用权如何流转，因此而引发的“小产权房”问题近年来也尤为突出。根据《民法通则》第71条@，所有权的基本权能为占有、使用、收益、处分，而集体土地上建造的房屋，应当也包涵这四项基本权能。而由于我国社会主义制度的规定，我国的土地不能享有所有权的全部权能，法律只保护土地的使用、收益的权利。@只是在法律规定中只确定了建造于城市国有建设用地之上的商品房买卖中可以同时转移土地使用权，但是对于集体土地上的房屋并没有规定。这一区别可能是因为立法者考虑到城市居民与农村居民的生活模式差异：城市由于是现代化和工业化的产物，追求高效、经济，因此社会化分工的结果就是房屋商品化；而农村由于发展较慢，现代化分工不明显，因此商品化程度较低，房屋并不作为商品流通。但是随着社会城市化进程迅速推进、新型城镇化的逐步发展，这一差异正在逐渐消失，法律对于集体土地上房屋的产权规定的空白，加大了城市与农村的两极分化，不利于社会整体的发展。①周其仁<小产权，大机会——农村建设用地转让权的制度变迁》，2007年夏季CCER中国经济观察(总第lO期)。@‘中华人民共和国民法通则》第71条：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”@‘民法通则》第80条第1款：“国家所有的_卜地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。”18 3农村集体土地上商品房产权问题的成因分析3．2．2集体土地上房屋产权流转的规定根据我国“房地一体主义"，对于集体土地上房屋产权的流转不仅是房屋的流转也包括土地使用权的流转。集体土地房屋的流转受到集体土地所有权形式的限制，即我们要先确定我国对集体土地所有权的相关规定。虽然我国《宪法》第10条第2款①规定了集体所有土地的范围，但这只是一个宣誓性的规定，并没有明确集体土地所有权包涵哪些内容，也并没有明确集体土地所有权的权利主体。随着立法的完善，《土地管理法》第lO条②中明确了集体土地所有权的权利主体分为三级，但是这样多元化的产权主体，并不利于对农地的保护；而随后出台的《物权法》第59条③规定了集体所有的财产包括动产和不动产，归属于本集体成员集体所有。依据新法优于旧法，集体土地所有权应当依照《物权法》的规定属于本集体成员集体所有。但是集体土地上的房屋法律却没有规定其流转形式，即集体土地上的房屋流转并不受到法律保护，甚至于由于无法进行房产登记，按照不动产物权变动的规定，集体土地上的房屋无法进行物权变动。3．3产权争议的理论分析3．3．1土地所有权理论存在的问题根据《宪法》第10条现有土地分为集体所有和国家所有，即国家土地所有权和集体土地所有权一起构成了我国社会主义土地公有制的全部内容。早在1949年新政权成立之初，根据《中国土地法大纲》和1950年颁布的《土地改革法》，我国土地所有权形式有国家、集体和个人三种。经过常年互助组、社会主义初级农业生产合作社、社会主义高级农业生产合作社和人民公社化等多个发展阶段，大部分劳动者的个人土地所有权逐步转化为集体土地所有权，到1956年底我国社会主义改造完成，此后中共中央于1962年9月颁布《农村人民公社工作条例修正案》(又称《人民公社六十条》)，农村的私人土地所有权完全被消∞我国‘宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”罾‘土地管理法>第10条：“农村集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以一}二农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农民集体经济组织经营、管理。”@‘物权法》第59条“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”】9 3农村集体土地上商品房产权问题的成因分析灭。土地所有权作为财产权是土地所有人对其地表拥有的占有、使用、收益和处分的权利，又或者说是土地所有人控制其土地地表的排他性权利。国家土地所有权的内容是受限制的。首先，我国的国家土地所有权相对比较虚化，其财产权利的内容不是通过所有权的形式直接体现的，反而主要是通过国有土地使用权①反映出来的。其次，国家土地所有权的权能高度分离，主要表现为：将土地使用权从土地所有权中分离出来，成为一项独立的物权。虽说国家这么做的目的是为保证土地资源的充分有效利用，但是这使得我国国有土地所有权的内容，局限于较狭小的范围，这与传统大陆法系的土地所有权内容有了很大的差别。圆集体土地使用权是集体经济组织对自己拥有的土地行使占有、使用、收益、处分权的集中表现。集体土地所有权是一种受到严格限制的所有权。首先，受到国有土地所有权的限制，国有土地的所有权是绝对的、无条件的，而集体土地所有权是相对的、受限制的，国家建设需要征收集体土地时，集体土地必须无条件的服从征收。其次，集体土地使用权还受到农民集体内部成员对集体土地的各种使用权的限制，我国法律规定的农民个人对集体土地的承包经营权以及自留地、自留山、宅基地等的使用权，都使集体土地所有权的内容进一步虚化。3．3．1土地使用权理论存在的问题我国的土地使用权制度出现于上世纪末的经济体制改革时期。对于土地使用权的概念，学术界有两种理论，一种是认为所谓的土地使用权，是对土地进行有效利用进而获取经济上的利益，是土地所有权的一种权能；③另一种理论认为土地使用权是一种不依附于土地所有权而独立存在的权利。④多数学者倾向于认为土地使用权是一种独立存在的权利，是依照法律规定或合同约定，由权利人对一定面积的土地进行利用的权利。孙宪忠教授认为国有土地使用权派生于国有土地所有权，但一经派生，即成为一种独立的权利，不再依附于国有土地所有权。他明确将土地使用权定位。‘中华人民共和国物权法》中使用的是“建设用地使用权”的概念。@李延荣、周珂：‘房地产法》，中国人民大学出版社2000年版。@佟柔：‘中国民法’，法律出版社1990年版。④崔建远：‘我国物权法应选取结构原则》，[J]‘法制与社会发展》，1995年第3期。20 3农村集体土地上商品房产权问题的成因分析成一种“独立的财产权利”，“因为在土地公有制的条件下，一般公民与法人享有的是近似于所有权的土地使用权"①。学者张少鹏认为通过法定程序而取得的土地使用权，虽是从国有土地所有权中分离出来的，但其权能是相似的，同样拥有四项全能：占有、使用、收益、处分。②学者周康认为土地使用权应该属于特殊的所有权，不仅带有使用期限，其处分权能还受有限制，他认为中国的土地使用权实际上是一种有期限的、受限制的特殊化的所有权，使用期限届满以及违反限制行为是导致其消灭的原因③。王卫国教授在其书《中国土地权利研究》中，介绍了大陆法系中传统的用益物权虽然包括地役权、永佃权权和地上权，但其中并不能包含我国的土地使用权。基于我国土地使用权享有的权能充分和适用的范围广泛，王教授将其作为一种新型的用益物权，首次提出三个不同层次的不动产物权体系，并将我国的土地权利划分为土地所有权、土地使用权、土地他项权利三个部分。④高富平教授认为土地使用权的创制标志着土地物权化过程的完成，虽然是派生自国家所有权的，虽然其权能内容规定在物权法上的用益物权一编中，但在实质上起着所有权的功能，是我国不动产的‘自物权’。@学者李俊杰、张国敏认为设定在国有土地上的使用权在功能上近似于所有权，是一种独立物权，具有中国特色；作为一种相对独立的财产，国有土地使用权按照法律设定的规则可以直接进入市场进行交易。@学者左名幸认为有期限限制的土地使用权导致了诸多弊端，为使土地使用权更接近土地所有权，他建议改革现有的土地使用制度，变有期限使用为永久使用制度。⑦这些有关土地所有权的理论学说更多的将目光放在国有土地使用权上，却忽略了同为使用权，集体土地上的使用权的权利限制更多。这些限制或直接或间接的限制了集体土地上建造的商品房的产权。加强对集体土地使用权的理论研究，会更好的促进集体土地使用权在实践中的合法自由流转，对集体土地上。孙宪忠：‘不动产物权取得研究》，[J]‘民商法论丛》(第3卷)，法律出版社1995年版，第42页。罾张少鹏：‘“土地使用权”是独立的不动产物权》，[J]<中国法学》1998年第6期。他用加引号的土地使用权以区别权能意义上的土地使用权，为避免两种使用权相混淆，他建议“用‘土地财产权’这一更为科学的概念代替‘土地使用权’”。固周康：<中日不动产法比较——土地使用权及其性质》，[J]‘比较法研究》1994年第1期。鲫高富平：‘土地使用权与用益物权)，法律出版社2001年版，第140～142页。@高富平：‘十地使用权与用益物权》，法律出版社2001年版，第140—142页。@参见李俊杰、张国敏：‘论国有土地使用权的性质》，[J]‘河北法学》2006年第3期。∞参见左名幸：‘对我国土地使用权制度的思考》，[J]‘黄石理工学院学报》2008年第2期：另参见左名幸：《关于改革十地使用权制度的思考》，[J]<湖北师范学院学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。21 3农村集体土地上商品房产权问题的成因分析商品房产权的合法化也是具有重要影响的。22 4集体土地上商品房产权合法性的理论分析4．1集体土地上商品房产权的合宪性分析宪法作为我国的根本大法，具有最高的法律效力，是其他普通法律制定的依据，其他任何普通法律、法规都不得与宪法的基本原则和精神相违背。法治原则作为宪法的基本原则意味着一切法律、法规的制定都必须依据宪法，一切行为都必须服从宪法。并且宪法对我国土地利用已经有了规定，根据前文对集体土地上商品房产权争议的根源中“土地产权的不平等”分析可知，《宪法》第十条规定明确了我国的土地形式分为国家所有和集体所有两种，作为两个相互独立的主体，国家和集体同等的拥有土地所有权。对于土地所有权的转让，宪法是严格禁止的，但是对土地使用权的流转却是可以按照法律的规定进行转让，并未严格限制，并且对于可以流转的土地使用权，并未明确限定只是国有土地使用权，所以，对于集体土地使用权，从宪法层面来说，应该也是可以流转的。宪法对两种土地使用权要求在“法律规定的范围内"转让，有两个条件：第一，必须是依照法律的规定进行转让；第二，必须是进行合理的利用。这两个条件是土地流转时同样必须满足的，不因是集体土地或是国有土地而有所不同。而同是根据前文对农村集体土地上商品房出现的内在制度性原因分析，《土地管理法》第四十三条、第六十三条在宪法规定的两个条件之外对农村集体土地使用权流转增加了限制条件：农村集体土地使用权的流转不能改变其用于农业建设的土地用途。违反了宪法规定的集体土地使用权应当与国有土地使用权同样可以自由流转的精神。如果法律对国家所有土地的使用权流转权能没有进行限制，那么对集体土地使用权的流转也应该一视同仁，即法律仅应当就使用权转让的程序加以详细规定，而不是增加限制条件。“依照法律的规定转让”并不代表法律可以禁止土地使用权的转让或者是对使用权转让权能加以限制，否则就有违宪之嫌。因此，依照宪法规定，既然集体土地使用权应当与国有土地使用权具有同等的可以自由流转的权利，那么基于此，建造在集体土地之上的商品房自然也应该可以自由流转，因其在本质上具有合宪性。根据2008年颁布实施的《城乡规划法》，建立在农村集体非农地上土地上、且符合土地利用总体规划的商品房，应该属于合法建筑，是所有者的私有财产，23 4集体土地上商品房产权合法性的理论分析属于宪法依法保护的公民的财产权，依据《宪法》第13条①前两款之规定，合法的集体土地上的商品房作为所有者的合法的私有财产，所有权人有权对自己的房屋以各种方式享有包括使用、处分、占有、收益在内的所有权，这属于法律合法保护的范畴。因此，所有权人对集体土地上的商品房所享有的财产权利，包括出卖给城镇居民是符合宪法规定，应该受到法律的保护。根据前文对集体土地上商品房产权争议的根源分析，我们知道国家对集体土地所有权的侵犯需以公共利益为前提。作为管理者，国家有征收、征用土地的行政权力，但是，这种权力是基于统治的需要才赋予的。而按照宪法“是一部控权法”的本质，这种权力必须要受到某种约束，否则其无限膨胀必然会导致对其他权利的侵害。但是现存法律并未对“公共利益”的概念进行详细的限定解释，致使在经济生活中地方政府打着“公共利益”的旗号肆意征地，进行各种商业开发，严重侵害农民权益，造成极大的社会矛盾，这是宪法所不愿看到的，其严重违背宪法的初衷。4．2集体土地上商品房产权的私权性分析公权是国家权力部门享有的权力及相应权利的统称，通常由不同的部门行使不同的权力(权利)，私权是个人以私人名义享有的权利。@公权通过公共权利部门来行使，私权由公民享有。公权是源自于私权，没有私权就没有公权。集体土地原为农民集体所有，所衍生的利益，应该还利于民。与民争利，是国家公权侵犯私权的表现。在私法领域中，平等保护原则的具体有三层含义：第一，平等保护原则强调公有主体和私有主体的地位平等；第二，平等保护原则强调不同主体的物权发生冲突应当适用平等的规则解决其纠纷；第三，平等保护原则强调在物权受到侵害后，各类物权主体都应当受到物权法的平等保护。宪法第十条规定了两个所有权：国有土地所有权和农村集体土地所有权。平等原则要求国家和集体——两个所有权的主体，民事主体资格平等，民事主体地位平等，能平等地享有权利，其民事权益能平等地受法律的保护。《物权法》第四条@、第三十九条①。‘宪法》第13条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”@章怡：‘<宪法>、<物权法>不敌<城市房屋拆迁条例>现象之法理学分析》，[J]‘湖北函授大学学报》2010年第7期。@‘物权法》第四条：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得24 4集体土地上商品房产权合法性的理论分析规定，农民集体作为集体土地的所有权人依法享有按照自己的意志，通过对集体土地进行占有、使用、收益和处分，独占性支配集体土地并排斥他人非法干涉的永久性权利。在符合土地利用总体规划的情况下，农民集体有权在集体土地上建造商品房，在不违背他人意志的情况下，有权将此商品房卖予他人(非本集体经济组织成员)，这是其行使所有权的体现，理应得到平等保护。依照我国法律的规定，作为集体所有权的享有主体，集体经济组织(或其代表机构村民委员会)在法律规定的范围内有权对自己所有的土地独立的行使收益、占有、处分、使用的权利，其地位应该与国家土地所有权平等，而现实却是集体土地的土地产权严重受限，包括限制集体土地限于农业生产、兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡(镇)村公共设施和公益事业建设，不用用于商业建设；限制集体土地只能在集体经济组织成员内部流转；限制集体土地只能通过征收才可以进入一级市场进行交易，剥夺其市场收益。这种“同地，不同权，不同价"的限制是不符合私权的平等保护原则的。私权与公权的冲突主要表现为公权中的行政权与私权中的财产权的冲突，具体来说就是政府行政权力强行干预民事主体之间的私法自治，侵犯公民的自由权。自由权主要表现为交易自由权，包括交易内容的自主决定权、交易合同的自由缔结权、交易对象的自由选择权、交易方式的自由权以及合同的自由变更或解除权等。虽然随着社会经济和法律的发展，自由理念受到了一定程度的限制，但是，政府行政权力的过多干预必然会导致公权与私权的失衡。从房屋的角度来说，虽然村民对宅基地只享有使用权，但是对宅基地之上的农村房屋却享有所有权，村民应该有权自由处分其房屋，包括在宅基地上推掉旧房子建造商品性住房。但是根据国务院发布的一系列政策性文件，这些权利都不复存在。1992年《国务院关于发展房地产若干问题的通知》(国发[1992161号)、1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发【1999139号)、2004年年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》、2004年的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2004年国土资源部印发的《关于加强农村宅基地管理的意见》、2007年《国务院办公厅关于侵犯。”①《物权法》第三HL条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权。”25 4集体土地上商品房产权合法性的理论分析严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国发2007年71号)、2007年建设部发布的《关于购买新建商品房的风险提示》、2008年国务院办公厅又下发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2009年国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》、2010年由中央14个部委参与，国土部、住建部牵头成立的“小产房权房整治处理领导小组99112011年国土部等三部委下发《关于加快推进农村集体土地登记发证工作的通知》、2011年，《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》据此一系列政策文件集体土地上的商品房无法取得房屋产权证书；无法获得所有权的保护；无法进行抵押；无法获得征地拆迁补偿：无法继承、遗赠和赠予。①这一系列的政策文件均是侵犯了集体土地上建造的商品性住房产权的私权保护。4．3集体土地上商品房产权的合同法分析债权关系主要是指基于买卖关系形成的农村集体土地上的商品房合同关系。既然无法取得物权效力，那么基于现行法律、行政法规，集体土地上商品房买卖合同的效力是怎样的呢?依据物权效力与债权效力的“效力区分原则"关系理论可知，即便是物权行为无效，也并不会必然导致债权行为效力的全无，基于此我们就有必要在这里探讨城镇居民购买“集体土地上商品房"合同的效力问题。根据《民法通则》第五十五条②、五十六条③之规定要成立民事法律行为，一般只要具备实质要件就具备生效效力，当然在特殊情况下还要符合一定的形式要件才发生效力。具体到合同的效力问题上就是：一是合同当事人具备相应的民事行为能力。包括签订合同的民事行为能力以及签订合同的民事权利能力。不具备或是欠缺民事行为能力，将会导致合同效力出现瑕疵或无效。二是意思表示真实。意思表示不真实的情况包括：合同当事人一方以欺诈、胁迫的手段或是乘人之危使对方在违背真实意思的情况下签订合同；或是合同当事人一方因自己原因产生重大误解签订合同，这都属于效力有瑕疵的合同，①张天辉：‘集体土地之上的“小产权房，，法律问题研究》，大连海事大学，2009。@‘民法通则》第55条：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会的公共利益。”@‘民法通则)第56条：“民事法律行为可以采取书面形式、u头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的，应当依照法律的规定。”26 4集体土地上商品房产权合法性的理论分析可以撤销也可以予以变更。三是不违反法律或社会的公共利益。对于违反法律规定的也不是都无效，只有违反法律的效力性强制规定才会导致合同无效。对于社会公共利益的违反将会导致合同的绝对无效。四是对于合同的形式要件，法律未明确规定的，可以采取书面形式也可以采取口头形式，对于采用书面形式的合同当事人，双方也可以约定采取特别的形式，如公证、登记，如果未采取特定形式则有可能导致合同无效；对于法律要求采取特定形式而未采取的，无效。这其中当事人的缔约能力应该是毋庸置疑的，而合同的形式，只要双方意思表示一致，采取怎样的形式均是可以的。我们最为担心的就是意思表示以及合同内容是否违反法律的强制性规定和公序良俗。关于当事人双方的意思表示，在实际交易过程中，合同双方当事人均知晓集体土地上的商品房不同于国有建设用地上的商品房“五证齐全”的实际情况，在暂不考虑欺诈、胁迫、重大误解、恶意串通等导致合同无法有效成立的因素，仅就城镇居民购买集体土地上建造的商品性住房这一事实并不构成合同必然无效的事由。因为，在合同效力的认定依据(现行的法律和行政法规)中，并没有出现强制性条款禁止城镇居民购买集体土地上建造的房屋。由全国人大制定通过的《物权法》、《土地管理法》和以国务院令形式颁布的《土地管理法实施条例》中均未明确出现这样的禁止性规定。反而是国务院相关部委及办公厅先后出台了一系列的政策：1999年的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)、2004年的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2004年国土资源部印发的《关于加强农村宅基地管理的意见》、2007年建设部发布的《关于购买新建商品房的风险提示》、2008年国务院颁布《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2009年国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》、2011年国土部等三部委下发《关于加快推进农村集体土地登记发证工作的通知》，这些政策文件对农村集体土地上商品房的态度由最初只是规定集体所有土地出让必须先征为国有，到规定农民住宅不得向城市居民出售，再到规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”、“小产权房不得登记发证”并明确加强对集体建设用地的监管力度，严格规范纠正农民宅基地、住宅买卖的行为，措辞越来越严厉。但是，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的27 4集体土地上商品房产权合法性的理论分析解释(一)》的规定可知地方性法规、行政规章根本不能成为认定合同效力的依据，能够作为合同效力认定依据的只能是由全国人大及其常委会制定的法律、授权国务院制定的法律以及国务院制定的行政法规。根据《中华人民共和国立法法》第61条的规定可知，行政法规是由国务院总理签署以国务院令的形式来公布的，国务院办公厅发布的通知以及以“国务院”名义作出的决定不是行政法规，只能属于国务院发布的规范性文件；如果将国务院发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》认定为“国家政策’’的话，那么，当国家政策与现行法律发生适用冲突时，当然应当按照现行法律的规定来执行，因此，《通知》、《决定》不能作为合同无效的判定依据，对合同效力是没有拘束力的。所以，单纯就集体土地上商品房的买卖合同来说，不能认为其当然无效。并且《物权法》第十五条①规定了不动产物权合同的生效问题，该条文明确表明作为物权行为的登记效力并不当然影响作为债权行为的合同效力。因此，只要是双方平等协商、自由签订，又不存在合同无效的情形，就应该肯定合同的效力。不能因为物权行为(登记过户行为)，而否定债权行为的效力。而对于是否违反法律的强制性规定和公序良俗，笔者认为答案也是否定的。从我国目前的立法精神和法律现状来看，到目前为止，并无禁止农村居民出售自己依法拥有的农村房屋的法律法规规定。而《土地管理法》第62条②中关于农村村民的房屋和宅基地的规定精神来看，国家对农村房屋的出租、出售还是持肯定态度的，并没有显示要禁止和干涉农村房屋的所有权人行使房屋所有权的意图。那么，既然有卖就有买，因此农村房屋就是可以买卖的。根据物权法平等保护原则，农民如同城市居民那样，保有甚至处分自己的房屋应当是天经地义的事。将农村房屋作为禁止或限制流通物看待，明显不符合民法公平观念。并且合同法的基本精神是保障合同自由，而合同自由就包括合同对象的选择自由、内容方式选择的自由、合同订立与否的自由，限制农村居民向城镇居民出卖拥有所有权的房屋，这从根本上背离了合同法保障合同自由的基本精神。①‘物权法》第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；朱办理物权登记的，不影响合同效力。”@‘十地管理法》第62条：“农村村民j}；卖、ffI租住房后，弭申请宅基地的，不予批准。”28 5集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性5．1集体土地上商品房产权合法化的必要性5．1．1所有权平等的必然要求平等原则是贯穿民法始终的基本原则，也是民法的首要原则，其充分反映市场经济的本质要求和现代法治的基本精神，最能体现民法的基本价值理念。我国《民法通则》第3条①，《物权法》第3条第3款②、第4条⑨都涉及对平等原则的规定，我们可以看出，在市场经济中，从事任何民事活动都应该遵循平等的原则。宪法第十条规定了两个并立的所有权：国有土地所有权和农村集体土地所有权。平等原则要求两个所有权的主体——国家和集体，其民事主体资格是平等的，民事主体地位是平等的，从而能平等地享有权利，其民事权益能平等地受法律的保护。平等保护原则要求对所有制性质不同的物权，在法律地位、法律效力、法律规则的适用、遭受不法侵犯后得到的救济等多个方面给予同样对待，不因其所有制性质不同给予不同对待。④按照《物权法》第39条@之规定所有权人对所有物可以行使处分、收益、使用和占有的权利。根据平等原则，同样作为所有权人的集体和国家对所有物——土地也应该享有同样的占有、使用、收益和处分的权利。宪法除了对其中的土地所有权的转让进行限制，其他权能并未规定。因此，在理论上，集体和国家作为土地所有者，对剩下的其他权能应该享有平等的权利。而现实却是：《土地管理法》规定通过招、拍、挂等程序城市国有土地使用权可以直接进入土地一级市场进行交易流转，国有土地使用权人依法享有占有、使用、收益、处分自己土地使用权的权利，而集体土地使用权却受到严格限制，农村集体土地的使用权人不能像国有土地使用权主体一样处分自己权利，不允∞‘民法通则》第3条：“当事人在民事活动中的地位平等。”圆‘物权法》第3条第3款：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”@‘物权法》第4条：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”固_乇旭光、范明志主编：‘物权法适用疑难问题研究》，山东人民“；版社2007年版，第16—17页。@‘物权法》第39条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”29 5集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性许自由流转；城市国有建设用地的使用权人有土地使用权证，可以作为抵押标的到融资机构进行相关的资产评估以便能够进行再融资，而农村集体建设用地使用权流转受有限制，不具有资产功能，没有土地使用权证，不能进行前述的抵押和融资。这从根本上违背了物权法平等原则的基本精神。国务院相关部委颁布的系列规定将农村集体所有的土地完全束缚在农村集体经济组织内部，造成集体土地所有权权能的缺失，作为所有权人农村集体经济组织不能分享集体土地的增值收益，丧失对土地的收益权和处分权，使得集体土地所有权名不符实，这与我国《物权法》的权利平等保护原则严重相悖。集体应当有利用土地谋求自身发展的权利，这才符合社会主义市场经济发展的规律。要从根本上解决集体土地上的商品房产权问题，应该赋予集体土地所有权与国有土地所有权相等的处分权能，这是建立所有权平等的必然要求。5．1．2城乡一体化的根本途径党的十七届三中全会提出要加快社会主义新农村建设、推动城乡统筹发展、建立城乡经济社会发展一体化制度。城乡一体化不仅意味着农村居民可以“正向”的到城镇就业、定居，还意味着城镇居民可以“逆向’’到农村进行生产生活。如此一来，既然农村居民可以在城镇中租房、买房，符合一定条件还可以申请政府提供的廉租房和经济适用房，那么，在城乡一体化的大背景下，城镇居民为什么不可以在农村租用、购买建在集体土地上的商品房呢?现阶段阻碍城乡一体化的重要原因就是城乡二元结构，包括城乡二元土地制度和城乡二元户籍制度。城乡二元结构在早期的经济发展过程中作出重要贡献，但是如今已经严重束缚我国经济的进一步发展，城乡经济发展极不平衡，乡村跟城市之间的差距越来越的。城乡二元户籍制度的逐渐松动放开，使得越来越多的农村剩余劳动力进入城市就业、定居，增加了农村居民收入，促进了农业结构的调整，优化城乡资源的合理配置，有利于城乡一体化进程。与城镇聚集大量人口相反，农村常驻人口快速减少，大量宅基地和房屋闲置。据资料显示，我国城乡建设用地总面积3．41亿亩，农村建设用地2．84亿亩，占去八成，承载人口七亿人，城镇建成区仅有5700万亩，不足总数的两成，却承载了近六亿的常驻人口。在农村2．84亿亩的建设用地中，宅基地总面积两亿亩，占到绝对多数，而城市化程度提高的同时，农村常驻人口却在减少，宅基地及其上的房屋有百分之十到十五均处于闲置状态，若保守一些，按百分之十30 5集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性估算，也差不多有将近两千多万亩闲置，相对于城市建设用地的紧张，这些闲置的宅基地极其浪费。考虑到我国城市化程度越来越高，农村人口将处于持续减少的状态，城镇人口却在不断增加，在城镇人口越来越多，城市国有建设用地有限的情况下，如何盘活农村建设用地，补足城市建设用地紧张，是一个亟待解决的问题。在农村集体建设用地上开发商品房无疑是个好办法，在满足本村镇居民居住需求后，将剩余房屋出售给非本村集体经济组织成员(包括城镇低收入人群和外来打工人员)，使部分城市人口向农村流动，实现城乡人口的双向流动，既提高了农村土地利用效率，又解决城市建设用地不足；既满足城市居民的住房要求，又解除了农村居民的后顾之忧；还为农村带来资金、技术、经验、先进理念、科学知识，对城乡一体化的发展进程起到加速作用。因此，在集体土地上建造商品房，将集体土地上商品房产权进行合法化是构建城乡一体化的根本途径。5．1．3实现中国梦的必由之路在十八大之后最火的词莫过于“中国梦"了，若问平常老百姓的中国梦是什么，普遍回答都是拥有自己的房子。但是在如今的中国，拥有自己的房子，是何其奢侈的事。前边我们提到过，按照国际主流观点，房价收入比是考察一个国家住房价格是否理性、房地产价值是否合理的重要指标。世界银行的标准是5：l，联合国的标准是3：l，美国的比例是3：1，日本的是4：1。按照世界上通行的标准，房价收入比维持在四至六倍之间是比较合理的。而我国的情况是怎样的呢?以郑州市为例，2012年郑州的城镇居民人均可支配年收入为24246①元，典型的三口之家年收入5万左右(一般的“2+1”型家庭里主要是夫妻两人挣钱)，而郑州2012年商品房成交均价达到7820元／平米②，三口之家想买一套90平米左右的房子需要不吃不喝的攒15年。所以说，郑州市作为一个普通的二线城市房价收入比已经高达15倍。这个计算数据还是在假定房价不涨的情况下得出的。而事实上，A2002年至今，全国大部分城市的房价都在持续上涨；2008年，中央政府出台相关政策进行调①资料来源：http：／／news．ZZ．soufun．com／2013—04—09／9866719．htm@资料来源：人河网http：／／news．dahe．cn／2013／01—30／101957231．html31 5集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性整之后，70个主要的大中城市房价均有不同程度下跌，但幅度有限，且持续时间短，并在2009年又回到原来的高度。关于房价的调控政策，国务院几乎每年都会发布：2005年3月“老国八条”，4月“新国八条”；2006年5月“国五条”，跟着九部委出台“国六条细则”；2007年政策焦点在保障性住房和“二套房”上；2007年央行接连九次加息，2008年还在加息，给“二套房"松绑，全年房价出现下跌；2009年10年4月“新国四条"；2010年“国十一条”、“新国十条”；2011年2月“新国八条”，四月“新国八条”。每年都会有房价新政，但是调控效果却不尽如人意：2005年中国住宅平均售价上涨12．6％；2006年新建商品房销售价格同比上涨6．3％；2007年全国住宅平均售价增长16．86％；2009年全年涨幅超过20％；2010年70个大中城市新建住宅销售价格同比上涨7．6％，二手住宅销售价格同比上涨5．0％。中国的房价之高已然成为百姓心中的梦魇。拥有自己的房屋，对普通百姓来说，这个中国梦实在是有点难圆。此时出现在集体土地上的商品房因其销售价格仅为城市国有土地商品房平均售价的20％至30％左右，并且，时至今日城市轨道交通日益发展完善，购买建在集体土地上的商品房，已然成为城镇购房者的替代选择。对于相当一部分城市中低收入者来说，价格低廉的小产权房以另外一种形式给了他们以栖身之所，圆了他们的“住房梦”。“中国梦归根到底是人民的梦，必须紧紧依靠人民来实现，必须不断为人民造福。’’这是在中共十八大上习近平提出的“中国梦”，而帮助普通百姓实现他们的中国梦是将集体土地上的商品房产权进行合法化，让他们的住房梦实现的更踏实。5．2集体土地上商品房产权合法化的可行性对于集体土地上商品房产权的合法化，鉴于问题已经由来已久，我们不能操之过急，笔者建议可以从建立集体土地所有权独立地位、使用权的自由流转制度入手。5．2。1确立集体土地所有权的独立地位《宪法》确定了土地集体所有和国家所有，但是同属于所有权，集体的土地所有权的独立地位明显受到限制。32 5集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性首先，按照物权的基本原理，所有权人有权对所有物加以利用并获得收益，这属于私法自治的范畴。我国《物权法》第151条规定，集体土地可以用作建设用地；但是，在具体的使用程序上却受到行政权力的制约。①但是如果没有主管行政机关的批准，集体土地的所有权人无法决定集体土地用于建设性用途。同样，宅基地使用权的取得也需要经过行政审批程序。②其次，集体土地的经营性使用必须先经过征收程序。征收是国家凭借公权力对民事主体私权利的剥夺，需要严格控制在一定范围之内。我国征收制度饱受争议的主要是征收的强制性，作为集体土地所有权的主体，征与不征、补偿多少，都没有商量的余地。土地补偿费以农地原有的收益为基础来计算，并没有真正反映出转为非农地之后的市场预期收益，被征收人的利益在土地征收补偿中没有得到应有的体现。固更严重的是，征地款经过层层截留之后，发放到农民手里的往往不超过10％，④有的村甚至以投资建厂的名义全部截留到村里。最后，在转化为城镇建设用地时，集体土地必须经过征收程序，将集体土地转为国有土地、集体土地使用权变为国有土地使用权，这才可以进入一级土地市场进行交易，而国有土地使用权可以直接进入一级土地市场进行交易，不必经过征用程序。这更是有悖《物权法》确立的平等保护原则。因此，要想将集体土地上商品房产权进行合法化，必须要确立集体土地所有权的独立地位，做到“同地、同权、同价”。5．2．2允许集体土地使用权的自由流转根据前文我们知道，目前我国涉及到土地流转的、效力较高的法律包括《宪法》、《土地管理法》和《物权法》。《宪法》确定了我国的城乡土地二元所有制，规定了土地使用权可以依照法律规定转让，并没有禁止集体土地使用权的流转，《物权法》对集体建设用地使用权以及宅基地使用权没有对其做出直接规定，⋯<土地管理法》第60条：农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。罾11地管理法》第62条第3款：农村村民住宅用地经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准：其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。。十地被征收后，国家以高出征地补偿费几倍、几十倍的出让费进行出让，从中获得高额利益，而这本该属于集体的收益却被国家变相侵占了。参见江平主编：<中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第103页。。王晓霞：‘农村集体十地征收补偿费分配若干问题探讨》，[J]‘华北国十资源》2008年第1期。33 5集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性而是适用土地管理法等法律规定。而《土地管理法》等相关法律却对集体土地使用权的流转作出限制性规定，这种限制性规定违反了宪法的基本原则和精神，造成法律之间不能建立规定一致的立法体系。随着市场经济的发展，颁布于1986年的《土地管理法》已然不适应时代发展的需要。《土地管理法》的滞后性已经显现。既然建设用地使用权已经收编在《物权法》的“用益物权”一编中，参照国有建设用地使用权的自由流转，集体土地的使用权流转问题也应该属于民法范畴，对于《土地管理法》中不合时宜的相关规定，可以参照《物权法》对国有建设用地使用权流转的规定。新建立的集体土地使用权流转的法律体系，必须符合《立法法》中关于法律效力的基本原则，即“上位法高于下位法、下位法规定不得违背上位法规定"，以《宪法》为基础，参照《物权法》，对《土地管理法》中相关的限制性的规定重新制订，也可以制订相关的配套法律、法规对集体建设用地使用权流转予以细化、重构，以适应现阶段及以后社会发展的需要。重建集体土地使用权自由、合法流转的法律，对于解决集体土地上商品房产权的合法化的问题，具体应该体现在对于符合《城乡土地规划法》规定的集体建设用地，其中包括大量闲置的宅基地，应该允许其不经过国家征用这一环节，可以直接进入土地一级市场挂牌交易，通过有偿使用实现自由、合法流转，此时也可以顺理成章的对于集体土地上商品房的产权进行合法化。5．2．3借鉴地方立法的有益实践和经验事实上，在相对开放的大城市及多数南方省份，因其经济发展迅速，城市化程度较高，人口大量聚集，对住房需求更多，导致集体土地上商品房出现的历史也更长，因而对集体土地使用权流转的探索历史也早已开始，其有益经验值得我们借鉴。广东省作为全国最早出台地方法规允许农村集体建设用地流转的省份，分别于2003年发布《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》，于2005年颁布《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。《通知》首次提出对于符合土地利用总体规划的包括宅基地在内的集体建设用地，其土地使用权在遵循公平、自愿、公开、用途管制、等价有偿的原则下可以通过多种方式进行流转；《管理办法》，对农村集体建设用地使用权流转的主体、方式、程序等问题作出了详细规定。34 5集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性借鉴地方上的有益经验我们可以对集体土地的流转作出制度构建：(1)组织农村土地和房屋的普查登记。根据民法原理，土地和房屋都属于不动产，而不动产的变动是以国家机关的登记为法定的公示方式。涉及农村集体土地流转，要想获得物权效力唯一的办法就是进行不动产物权登记。2007年国土资源部针对土地登记专门颁布了《土地登记办法》，对“土地登记”的概念、登记的内容、登记的原则、登记的种类、登记的机构、登记的程序、登记的方式、登记的期限、登记的保护和责任作出详细规定，为土地登记的如何组织提供了依据，为集体土地的流转奠定了基础，具有重要意义。但是，要实现集体土地的自由流转，首先要确保被流转土地的权属明晰、不存有争议，而由于历史原因，我国多数农村的集体土地的界址仍然是模糊不清、状态不明，为改变这一现状，我国于1984年5月，2007年7月分别开展两次全国土地调查。由于种种原因，第一次调查得到的数据存在准确性、交流共享、兼容衔接，更新保存等一系列问题；第二次全国土地调查于2009年上半年基本完成，调查对象包括农村土地、城镇土地、基本农田、专项用地，并建立国家、省、市(地、州)、县(市、区)四级土地利用调查数据库及土地管理系统。这些都为农村集体土地流转奠定了基础。而农村地区农民的房屋权属登记相对于农村土地来说更是一片空白，更是需要开展全国性的普查登记。一直以来农村“世代以土地为根本”的状态，造成国家对农村的房屋产权登记并不十分重视，随着城市化进程的推进，这一状态逐渐改变，农村不光土地需要流转，房屋的流转也是不可避免的，对农村房屋进行全国性的普查也是亟需的，虽然相较于土地调查登记工作可能更为繁杂，但是为实现农村集体建设用地自由流转做这些基础工作是非常值得的。(2)明确农村集体土地流转法定程序，防止无序滥用流转。作为“看得见的正义"，公平、公正的程序正义在西方的发展历史久远，虽然大家对“程序正义”的理解各不相同，但是其价值已获得普遍认同。为保障集体建设用地使用权得到充分、自由、有效的流转，维护集体经济组织成员的权利，防止出现对集体建设用地使用权自由流转的非法干涉，预防集体建设用地使用权肆意流转，必须制定一套用于规制集体土地使用权流转过程中的决策、监督和执行的完整程序。首先，明确对集体土地使用权流转拥有决策权的是拥有本集体经济组织成35 5集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性员身份的村民，决定集体土地使用权流转时，需要强制召开全体村民大会，经村民会议2／3以上成员或2／3以上村民代表同意通过之后才可以付诸实施。其次，本集体经济组织成员对集体土地的使用、流转情况享有知情权。本集体经济组织内部成员有权了解与集体土地相关的各种文件、资料；对于集体土地的利用、流转、执行、财务情况，基层集体经济组织或其代表机构应该主动公开，对拒绝主动公开、拒绝村民查阅的，有权的集体经济组织成员可以请求县级政府提供查阅，也可以直接向法院起诉要求查阅。再次，在集体建设用地使用权流转过程中产生纠纷争议之时，村集体经济组织或其代表机构不作为，在经集体经济组织成员要求之后，仍不提起诉讼的，应该赋予1／10以上集体经济组织成员代表该集体提起代位之诉的权利。最后，由村民会议2／3以上成员或2／3以上村民代表同意通过，可以成立集体土地使用、流转的监督组织，主要职权是专门负责集体建设用地使用、流转的监督工作，包括对集体经济组织及其代表机构的监督工作。其有权提请召开有关土地流转的村民大会，有权提起前述的代位之诉。(3)科学分配集体土地流转利益。于我国九亿多农民来说，土地承载了的不仅是生产生活功能，还有社会保障功能。国家为保障农民生存、生活之必需，在农村实行集体土地所有制，将土地的功能扩展。相对于城镇居民，农村居民没有最低的工资标准，也没有最基本的生活保障，就连合作医疗保险，也是在最近几年借着社会主义新农村建设的东风，刚刚发展起来。实现集体建设用地的自由流转，可以让农民从产效低的农用地上解放出来，获取土地的产权效益，以实现农民生活水平的提高，促进农村得到长足的发展。因此，对于集体建设用地流转过程中获得的土地增值收益进行分配时，必须将所获收益用于改善农村、农民贫穷落后的现状，建立健全农村的社会保险体系。首先，在充分征求农民个人意见后，以城镇居民小区为样板建设新型农村社区，鼓励农民上楼集中居住，完成集体建设用地的整理，为集体建设用地的流转做好准备工作。其次，对于集体土地流转利用所获收益，在集体组织内部的分配问题上，国家应该广泛征求社会民众意见，确定用于农村集体经济组织的社会保障比例，划定分配给农民的最低标准。参考《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，可以规定用于本集体经济组织成员的社会保障的比例应不低于一半，分配给农36 5集体土地上商品房产权合法化的必要性和可行性民的则不应低于三分之一，剩余的资金应当专门成立一个资金账户，由集体代表机构管理，用于发展与本集体经济组织公共利益有关的项目，如教育培训、基础设施建设等；对于资金的使用情况要定时公开，要充分保障集体经济组织成员的知情权，还要接受来自集体内部和社会公众的各种监督。最后，要明确将政府排除在收益分配体系之外。政府不得在集体建设用地流转过程中获取利益，包括各种名义的管理费、配套设施费等。国家和各级地方政府对集体建设用地投入的基础配套设施，是公民、法人依法纳税后政府应尽的职责，不得成为其参与利益分配的理由。城乡统一的土地市场的正常运行应该由国家财政来保障。另外，为确保社会的长治久安，在制定土地利用总体规划时，对农村长久以来“土地承载的社会保障功能”的情况予以适当考虑，对于集体建设用地应预留出适当比例用以储备，也能促进我国经济、民生的全面的、可持续的发展。37 结语在国人的传统意识形态下，房是家的代名词，房是成家立业的标志。而如今不断高涨的商品房价格，已经使“居者有其屋"成为全社会的共同梦想。此时出现的价格低廉的建在农村集体土地上的商品房，成为广大中低收入者的最佳替代选择。本文在目前已有理论的基础上研究结合自己的理解，从农村集体土地上商品房的产权问题存在的现状、理论学说、争议的根源入手，对集体土地上商品房的产权争议从历史分析、法律分析和理论分析三个方面进行探讨，通过对其产权合法性探讨，得出将集体土地上商品房产权进行合法化的必要性和可行性。参考广东省的对集体土地使用权的自由流转的先行实践的基础上，提出对集体土地上商品房产权合法化的实质是对其占用的集体土地的使用权进行自由、合法流转，提出对集体土地使用权自由流转的几点建议，以期对将来实现“居者有其屋”，实现安“居"乐业，实现国家的长治久安尽自己的一份绵薄之力。囿于学识和实务经验不足，本文在论证过程中多有疏漏，谨请各位专家学者批评指正。 参考文献著作类：【l】张庆华．土地物权疑难法律问题解析[M】．北京．法律出版社，2007．【2】王卫国．中国土地权利研究【M】．北京．中国政法大学出版社，1997．【3】史尚宽．民法总论[M]．北京．中国政法大学出版社，2000．[41张文显．法理学【M】．第二版．北京．高等教育出版社，2003．【5】侯水平，黄果天．物权法争点详析[M】．北京．法律出版社，2007．[61刘俊．中国土地法理论问题研究【l咽，北京．法律出版社，2006．【7】肖永平．中国房地产[1川．湖北．武汉大学出版社，2007．【8】梁慧星．物权法口咽．第四版．北京．法律出版社，2007．【9】张广荣著：我国农村集体土地民事立法研究论纲[M]qb国法制出版社，2007．【101梁慧星．民法总论【M】．北京．法律出版社，2001．【11】王泽鉴．民法物权(通则·所有权)[M】北京．中国政法大学出版社，2001．【12]崔健远．合同法总论(上)[M】一匕京．中国人民大学出版社．2008．【13]郑美珍．农村土地法律适用于疑难解释【M】．北京．中国法制出版社．2008．【141高圣平．物权法原理．规则．案例【M】．北京．清华大学出版社，2007．【15]王卫国，王广华．中国土地权利的法制建设[M】．北京．中国政法大学出版社，2002．【16]高富平．土地使用权和用益物权[M】．北京．法律出版社，2002．【17]江平，李国光．物权法典型案例评析口咽一匕京．人民法院出版社．2008．【181江平．中华人民共和国物权法精解[M】一匕京．中国政法大学出版社，2007．【19]崔云，程晓云，国晓丽．土地资源与城市房地产研究．[M】．北京．经济科学出版社．2009．【20】王利明．合同法新问题研究[1咽．北京．中国社会科学出版社，2011．论文类：【1】宋扬．基于小产权房合法化的法律问题研究[D】．济南．山东经济学院．2010．【2】万艮菊．“小产权房”的合法化问题研究【D】．北京冲国政法大学．2011．【3】陈君伟小产权房合法化研究[D】．北京．中国政法大学．2010。【4】樊玉林．，J、产权房问题的法律思考【D】．苏州．苏州大学．2010．【5】张天辉．集体土地之上的“小产权房”法律问题研究【D】．辽宁．大连海事大学．2009．【6】王文竹．，J、产权房法律问题分析及其对策研究【D】．北京．北京交通大学．2011．【7】伍海平小产权房合法化的若干问题研究【D】．长沙．湖南师范大学．2009．39 致谢毕业论文的即将结束也代表着我在郑州大学法学院的研究生生涯接近尾声，在郑大的两年学习时光转瞬即逝，这两年间我在学习及生活上的巨大收获是无法用言语表达的。在此，特别感谢我的恩师一一田土城教授，田老师深厚的学术素养，精彩的课堂讲授，严谨的治学态度，耐心的授业解惑以及为人处世的诚恳、低调都深深地影响着我，我深信，这对我以后的工作、生活都将是一笔不可多得的财富。在此次毕业论文的写作过程中，田老师对文章的选题、构思、材料搜集都给予极大的帮助，并对文章的基本框架和结构安排多次提出修改意见。可以说，没有田老师的悉心指导，我就不可能顺利完成本文的写作；在此，深深地感谢田老师，您辛苦了!祝愿您身体健康，工作顺利!同时，感谢田门弟子们每周学术谈论时提出的宝贵意见，尤其是陈煜州同学的热心帮助，使论文内容丰富，思路清晰，顺利完成。谢谢你们，最可爱的人!当然，还要感谢郑州大学为我们提供的优美的学习环境，良好的学习氛围，众多有益的学术报告，祝愿母校越来越发展壮大!最后，感谢父母二十多年的含辛茹苦，眼看你们鬓角发白、皱纹增多，女儿很是愧疚，谢谢您们的养育之恩，谢谢140吴雪敏大写弓k二0一三年五月二十四日