国际投资协定中的利益拒绝条款适用问题研究

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1、单位代码10475学号104753140227分类号DF964硕士学位论文国际投资协定中的利益拒绝条款适用问题研究学科、专业：国际法学研究方向：国际经济法申请学位类别：法学硕士申请人：李灿指导教师：李亮副教授二〇一七年六月ResearchonDenialofBenefitsClauseinInternationalInvestmentTreatiesADissertationSubmittedtotheGraduateSchoolofHenanUniversityinPartialFulfillmentoftheRequirementsfortheDegreeofMasterofLaw

2、ByLiCanSupervisor:Prof.LiLiangJune,2017摘要作为维护国际投资协定缔约国利益的条款，利益拒绝条款不仅规定在WTO《服务贸易总协定》中，也在越来越多的国际投资协定中有所体现。随着世界资本的扩张及经济全球化的进程，国际投资逐渐出现了合作化的趋势，在众多的投资活动中寻找东道国和投资者利益平衡点的重要性逐渐明显，利益拒绝条款作为维护东道国国家利益和保护投资公平的条款理应得到更广泛的关注并进行深入研究。现如今的双边投资协定以及多边投资协定数量几何增长，跨国公司越来越多地利用诸如“国籍规划”挑选协定，而利益拒绝条款是规制投资者挑选投资协定的一道防线。但由于在具体

3、的描述上，利益拒绝条款采取了一些主观色彩强烈的措辞，同时在具体案件的程序问题上仲裁庭没有形成统一、明确的解释，一些投资协定也没有对相关的程序问题进行明确的解释和说明，所以该条款的适用在程序上也仍然存在争议。中国作为世界第一大经济体，到现在为止只有极少数的国际投资协定中包含有利益拒绝条款，同时对于利益拒绝条款的规定过于简陋，对控制、实质性经营活动和溯及力等诸多涉及利益拒绝的情形并未作出具体的规定。外国投资者直接到华投资的效果在理论上来讲和向同中国缔结了投资协定的国家进行投资在实体上并没有多大区别，因为在整个经营和运转的阶段，外国公司应当如同中国公司一样，在中国境内享有同中国公司相近的权利

4、。但是这种情况随着保护伞条款的出现而发生了变化，该条款将缔约国的合同义务上升为了国际义务，同时在国际投资合作化的趋势下，中国向外国境内投资的活动也将越来越频繁，既有将技术引进来，也有将资本投入到外国，所以不论从资本输入国亦或是资本输出国的角度，中国都有必要关注这一领域的内容。本文有引言、正文和结论三大部分，其中正文分为三个部分：第一部分主要介绍了利益拒绝条款的本体论。本部分从利益拒绝条款的字面意思以及具有代表性的国际投资协定出发，对利益拒绝条款进行界定；从国际社会、国际投资仲裁实践和中国发展程度三个方面来考察利益拒绝条款的演进；通过对法律规则构成要素的分析，将利益拒绝条款的适用问题大致

5、归纳为适用对象、适用条件和适用的程序性问题三个方面；对利益拒绝条款的功能进行了介绍和分析，同时将利益拒绝条款与最惠国待遇条款进行比较分析，明确投资者对最惠国待遇条款的援引并不会干涉东道国利益I拒绝权的行使。第二部分重点分析利益拒绝条款在适用中存在的问题。笔者在这部分结合利益拒绝条款的适用实践，着重将利益拒绝条款适用过程中引发的分歧及出现的问题进行归纳和总结，主要从利益拒绝条款的适用对象、适用条件和适用的程序性问题三个方面进行研究。利益拒绝条款的适用对象投资者不属于缔约国国籍是该条款适用的原因之一，但不同的投资协定对投资者定义的规定不同，即投资者的概念和范围不同，同时不同国家对投资者国籍

6、的认定标准不同，给协定挑选留下了空间；利益拒绝条款适用条件的措辞因为主观色彩较重，在确定上仍有争议；条款适用的程序性问题也因仲裁庭裁决的不同而无定论。第三部分主要对利益拒绝条款在中国的适用进行梳理，通过整理中国适用利益拒绝条款的现状，分析完善利益拒绝条款在中国适用的必要性和可行性，最后就构建利益拒绝条款在中国适用的框架体系提出建议。主要从文本内容和运用内容两个方面来应对，在文本内容上，中国应当确定投资的定义以及将对方的投资者追溯到第几级，以缩小不适格投资者利用协定的空间；参照《服务贸易总协定》第28条来明晰“拥有或控制”的标准；判断实质性经营活动时，可以从法律视角出发将一个商业主体行为

7、的过程引入，与缔约方共同商议来确定列举可以被认定为属于实质性经营活动的行为与方法。在运用内容上，应当涵盖提前通知或磋商这一程序要件，并进一步明确通知或磋商的具体形式，可以允许投资者在需要的时候向东道国进行询问以期获得东道国的说明，从而进一步规制经营行为；在未来设置利益拒绝条款时，应积极与缔约方开展充分协商，选取合理且相互间都认同的方式来适用利益拒绝条款；明确举证责任的分配，建立举证责任联络机制以更有效地解决争端；加强友好协商解决投资争端，并积极