利益拒绝条款国际投资论文

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1、利益拒绝条款国际投资论文利益拒绝条款国际投资论文预读：摘要:一、利益拒绝条款的适用利益拒绝条款是投资条约缔约方意志的重要体现，其解释和适用往往也是国际投资仲裁中需要解决的先决问题之一.（一）适用范围从不同的国际投资条约对利益拒绝条款的规定来看，缔约方拒绝给予利益的范围并不相同,有的仅及于条约的某一部分，例如《欧洲能源宪章》第17条规定一方可保留拒绝给予另一方本部分利益的权利,这就将被拒绝的利益的范围限制在某-部分规定的利益之内；而有的就包括了整个条约的内容，如2004年美国BIT范本第17条的规定，一方可以拒绝将该条约规

2、定的全部利益给予另一方投资者.对于拒绝给予利益的范围作出不同规定的原因，则是基于条约本身性质的考虑,如包含投资、贸易等综合性内容的条约一般会将拒绝给予利益的范围限定在投资章节，而2004年美国BIT范本此类作为专门的投资条约,则理所当然将该条款适用于整个条约.（二）适用要件从各国际条约的规定的情况来看，利益拒绝条款的内容主要在两种情况下适用:一种是对在缔约国没有进行实质性商业活动的“邮箱公司”拒绝给予利益；另一种除了上述第一种情况Z外，还基于外交因素而拒绝给予利益，如与缔约国无正常经济关系或者无正常外交关系的投资者控制的

3、企业.基于外交因素考虑而拒绝给予利益是一个国家的外交考虑,在此不予阐述.因此，下文将主要分析第一种情况下拒绝给予利益的适用要件.1.无实质性商业活动利益拒绝条款的目的主要在于排除特定投资者利用“邮箱公司”免费搭便车，因此，投资者在一缔约方境内是否有实质性的商业活动就成为适用利益拒绝条款的实体判断要件.而对“实质性筒业活动”的理解，一般认为应超出法律所要求的商业活动的最低的标准，比如纳税、召开股东大会等.但是对于具体的解释，任何一个国际条约都没有给出一个清晰的判断标准，这也给国际投资仲裁庭适用该条款提出了一个难题.例如，在

4、PanAmericanEnergyv.Argentine案中,仲裁庭根据当时该企业在美国有37000名员工、在50个州都有办公室这些事实，对该企业在美国有实质性商业活动进行了肯定，但是未做任何分析.而在Plamav.Bulgaria案小，仲裁庭基于原告自己承认其在注册地塞浦路斯没有进行重要的商业活动，所以裁决原告在塞浦路斯明显没有实质性商业活动.而Petrobartv.KyrgyzRepublic案仲裁庭只是认定原告有实质性商业活动,却并没有给出详细的解释与分析.2.由非缔约方控制或拥有投资由非缔约方或因其他原因而拒绝给

5、予利益的一方拥有或控制，是缔约方决定拒绝给予利益的一个前提条件.“拥有或控制”经常出现在各种国际投资条约当中，但是却并未被详细定义，因此经常引起争议.这类争议往往涉及对控制主体的国籍的认定.条约中的用语不明确给实践也带來了困惑和分歧.不同的仲裁庭采用的认定标准不同，如早期的国际法院在“巴塞罗那公司案”中采用的是以法人成立地作为确定法人国籍的标准.冃前国际上对“拥有或控制”这一定义所作的判断标准中，比较具有参考意义的是GATS第28条“定义条款”的规定，其对“拥有或控制"做了比较详细的规定：（1）由一成员的个人所“拥有",

6、如该成员的人实际拥有的股本超过50%；（2）由一成员的个人所“控制”，如此类人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力.部分国际投资条约也借鉴了上述规定.二、利益拒绝条款适用中的具体问题（一）利益拒绝条款涉及的是管辖权问题还是实体问题“利益拒绝条款"在在投资仲裁中是管辖权的前提条件还是缔约方的实体权利，在投资仲裁实践中似乎也有不同的答案.在PanAmericanEnergyv.Argentine案中，仲裁庭认为利益拒绝条款是仲裁庭是否对该案享有管辖权的先决问题.而在Plamav.Bulgaria案中，被告认为

7、跟据ECT第17条（1）的规定，仲裁庭对该案并没有管辖权.该案仲裁庭却认为,ECT笫17条（1）的规定将可以被拒绝的利益限定在ECT第三部分规定的利益范围内，因此东道国不能用ECT第17条（1）的规定对仲裁庭的管辖权提出抗辩.从仲裁实践可以看出,大多数的仲裁庭都认可利益拒绝条款的适用是案件的管辖权问题，而Plamav.Bulgaria案的仲裁庭Z所以持相反观点，其实与条约对“利益拒绝条款”的设置有关，在Plamav.Bulgaria案所涉及的ECT文本中，利益拒绝条款规定在第三部分，利益拒绝的范围仅限于该部分，而排除了对

8、第五部分“投资争端解决机制”的适用，因此仲裁庭才做出如上裁决.（二）利益拒绝权自动实施还是需要采取实施该权利的行为利益拒绝条款所赋了的“拒绝”权利如何实现的问题并未在各投资条约屮了以明确，就连最早将利益拒绝条款纳入国际投资协定屮的美国，也并未在各国际投资协定中规定对缔约方行使拒绝权的方式.在Plamav.Bulgar