让眼光在规范与事实之间不断往返

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1、让眼光在规范与事实之间不断往返张明楷《刑法分则的解释原理》的读书笔记之一作者：周小兵发布时间：2009-09-1316:48:32　　法律适用的过程，就是将有限的法律规定适用于复杂多样的案件事实中，其本身就是一个解释法律的过程。法律惟解释方能适用。但我们在司法实践中如何解释法律？张明楷教授《刑法分则的解释原理》给了我们一个很好的视角：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”　　一、法律不应受裁判，而应是裁判的准则　　不知从何时起，不管在理论上还是在实践中，人们大都以批评法律、挖掘到法律漏

2、洞为荣。但是在张明楷教授的眼里，法律不是嘲笑的对象，法律不应受裁判，而应是裁判的准则。尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须做出有利于立法者的假定”，相信立法者不会制定非正义的法律。所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。　　二、遵守罪刑法定原则解释刑法　　为克服刑法的安定性，罪刑法定主义应运而生，从而要求刑法成文化。这决定解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范

3、围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。即既要按照正义的理念探索法律条文的正义含义，也不能脱离法律条文，追求所谓的“正义”。　　三、应对法律作出与时代生活事实一致的解释　　法律是保守的，但时代是进化的。因此，活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现。制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。虽然刑法在制定时是当时人民群众意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的人民群众意志。所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。法律的文本，不是在制定时已封闭成环，而是在不断吸收新的生活事实而成为一个开放的

4、文本，同时代的解释是最好的解释，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型，一个虽然有一个固定核心，但却是没有固定界限的开放的类型。为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，“法学家必须把他应当判决的、个别的、具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定着判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。”“只有在规范与生活事实

5、、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律。”而使规范与事实取得一致的东东，却是刑法分则规定的犯罪类型的固定核心的本质。如故意毁坏财物罪的犯罪类型的固定核心的本质，就是禁止毁坏他人财物。　　四、刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程。　　1、解释者或判断者在往返于法律规范和生活事实之间时，不一定要达到有罪结论才罢休。只有在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果犯罪构成与案件事实彼此对应时，则应得出有罪结论；　　2、不要以为越是能“设定”刑法漏洞，就越有学术成就；　　3、在往返于法律规范和生活事实之间进行解释

6、时，要避免“将熟悉与必须相混淆”这一人们常犯的错误，不能用解释者所知的有限事实，限定规范的涵摄范围。　　五、争议的取舍标准　　刑法的解释就是正义的理念、刑法规范与生活事实的相互对应。但有解释必然有争议。面对不同解释者正义与否的争议，应当作如下判断：　　1、对于一般的、基本的正义原则，解释者之产不会产生明显分歧；　　2、“使法律之间相协调是最好的方法。”因为正义的核心是平等，它要求对所有的人都应用一种统一的标准，所以，对刑法分则进行体系解释，使刑法条文之间保持协调，使相同的犯罪得到相同的处理，就是正义的；否则就是非正义的。　　3、一致的价值经验是认识正义的基础。

7、解释者应当善于观察一般人的生活与心理，准确了解人类本性和事物本质。　　4、在解释刑法时，不仅要想象“如果自己是当初的立法者，会得出何种”结论，而且还要想象“如果自己是当今的立法者，会得出何种结论”。　　5、当然，“只有自己是正义的，才能认识正义的事情”，才能提示刑法的正义理念。只有凭着良心解释刑法，才不至于违反刑法的正义理念。　　六、使刑法规范与生活相对应的过程，是个不断反复的过程：　　1、需要反复、合理性运用各种地，准确抽象生活事实，正确理解规范与事实的本质，直至得出符合正义的结论；　　2、如果解释者的先前理解符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理案

8、件，便可以坚持这种理解。　　3、如果解