法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制（一）

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1、法律编纂的试行——在事实与规范之间的反思机制（一）

2、第1　　实践理性的一个被轻视了的装置是把命题付诸时间的检验，如果验证合格就接受它。尽管时间的检验在审美评价上特别重要，但是在事实命题（包括科学命题）甚至法律命题的评价方面它也会赫然出现。　——理查德·波斯纳　　作为“后现代”程序的立法竞争在把法律从国家主权这一现代式的正统性基础中解放出来。法律的约束力越来越不依赖于拥有立法权限的机关的形式性权威，取而代之的则是保障所采用的控制措施合乎目的的复杂的程序。当然，即使在类似联邦制的法律体制下，对法律的信赖终究取决于服从

3、法律的人们的民主共识。唯其如此，因缺乏民意代表和民主监督而经常遭到批评的EC那样的政治体制中的立法竞争的程序就变得非常意味深长了。　——弗利德里希·柯普勒　　当代中国通过立法方式来推动社会变革的实践，主要有两种不同的思路或者说基本类型。一种是基于计划理性的整体主义社会系统工程论的思路，具体表现为1979年开始提倡的关于法治系统工程的主张，1980年代初期以来实行的立法计划制度，等等.另一种是根据实践理性从事法律试行的制度性安排，虽然法律试行的出发点与大规模的社会工程实验的设想密切相关，但是，在容许试错过程和证否性

4、议论的意义上，在通过“边干边学”的经验学习来形成和改善规范的日常性活动中，法律试行其实在不断趋近珀普尔（KarlR.Popper）的所谓“渐进式社会技术学（piecemealsocialtechnology）”，其结果势必有别于系统工程论中关于一揽子设计的立法规划的主旨。　　在对第一种类型进行评判时，似乎有必要述及德国学者卢曼（NiklasLuhmann）的思想演变。他曾经这样说过：　　“回顾现代法制史可以知道，除了像撤除妨碍交流的身份性、地域性的壁垒这样的若干符合社会共识的改革措施以及宪政领域之外，产业化时代的

5、法的基本轨道都不是按照成体系的立法计划来铺设的”。　　他认为在复杂的现代社会，法不得不是一种“学习的法”，即“在有意识地设定的暂行的、可变的各种关系中有意识地导入的，一种可以与这类关系同时变化的规范形式”，这种向社会学习的法在概念上“处于极其具体的、与目的相联系的、并且利害攸关的阶段，此外无法再进一步去计划那些被称为结构性变化的东西”。需要注意的是，这时的卢曼虽然认为在法律体系中描绘出社会因相互依存而日益复杂化的关系性结构的努力是无法预测其成果的，却依然抱有对计划体制乐观其成的理想。然而，到1984年之后，他对把

6、社会计划与法律结合起来的作业完全断念，转向强调法律体系的内部自律以及通过对话性论证来实现偶然现象的非随机化的功能，并且对采取立法计划的方式进行法制的整体变革的做法提出了疑问。显而易见，与卢曼关于“学习的法”的概念更近似的是另一种类型——法律试行。　　较早注意到我国法律试行的理论意义的是日本学者中山研一和浅井敦。前者在1965年讨论苏联法律实验现象曾经提到过中国法律试行的可比性。后者对1950年代的国务院试行条例进行考察后把有关的规范形态分作三种类型加以说明：（1）草案试点——根据立法机关的调查计划，在制定新的法律

7、之际先将草案在部分区域进行实验性适用，以期获得完善法律条文和使之得以顺利施行的经验，它可以理解为一种特别法。（2）试行法——在全国范围内公布实施，其效力与其他法律法规并无明显的差异，只是基于试行的目的，特别注意其实施过程中的舆论反应和问题，更积极地收集补充或修改的意见。（3）原则性规定——中央政府仅仅公布规范性大纲，其实施细则由各地方根据实际情况加以规定。对于幅员辽阔的中央集权国家来说，在确保国家原则的统一性的前提下容许大量的地方性立法，这种局部的规范现象也具有“试行”的涵义。后来，无论是这两位学者还是其他人都没

8、有就法律试行发表进一步的有体系的论述。国内偶尔有论文提到法律试行，也听到过一些有关的非议，但缺乏更深层次上的探讨。　　法律试行的雏形在清末现代法典编纂过程中已经以“暂时章程”、“试办章程”等形式出现过。但是，中华人民共和国成立以后的法律试行除了仍保持一些临时的、过渡的性质之外，还带有相当自觉的和显著的实验主义特色，把毛泽东在《实践论》中提出的“实践、认识、再实践、再认识”的反复验证的公式以及实验性民主主义作为其哲学根据。如果从1951年9月3日公布的人民法院暂行组织条例或者1952年8月9日公布的各级地方政府民族

9、事务委员会试行组织通则起算，法律试行作为一种立法制度在中国已经存续了将近半个世纪。1970年代末期中国开始推行改革开放的路线，法制也回归现代化的轨道，然而法律试行不仅未见衰落，反倒盛极一世。许多不同法律措施的试点星罗棋布，一些城市被指定为法制建设的实验特区；1985年4月10日全国人大授权国务院制定关于经济体制改革和对外开放方面的暂行规定和条例从而扩大了法律试行的规模和层