从驰名商标的特殊保护入手解决商标俗称抢注纠纷

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1、从驰名商标的特殊保护入手解决商标俗称抢注纠纷　　摘要：近年来，因商标俗称抢注引发的纠纷在我国频频出现，其中以“索尼”、“伟哥”、“陆虎”三案为典型代表。这三案一波三折的诉讼之路在学界及司法实务界引发了一系列的探讨，对于是否应建立“被动使用保护论”各方争执不下，有学者则建议建立公众使用商标制度。其实，之所以发生诸多争执，正是因为在这类案件中，司法实务界和学界都将重点放在了商标俗称的归属问题上。本文旨在从驰名商标特殊保护的角度，探寻解决商标俗称抢注纠纷的方法及应遵循的程序。　　关键词：商标俗称；驰名商标；混淆　　中图

2、分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：1673-2596（2016）08-0102-02　　一、问题的提出　　（一）商标俗称引发的纠纷　　商标俗称，是指媒体及社会公众对商标的习惯性称呼。它可能是商标的简称，如：“索尼爱立信”被简称为“索爱”；“Coca-Cola”（“可口可乐”）被称为“Coke”。亦可能是商标的中文译法，如：“VIAGRA”官方译法为“万艾可”，而民间译为“伟哥”；“LANDROVER”官方译法为“路华”，而民间称之为“路虎”或“陆虎”。还可能是社会公众根据商品特点赋予商品的别称，如：香

3、槟色iPhone5被称为“土豪金”7。这些俗称经媒体的广泛传播及社会公众的认可，消费者已将他们同商品本身联系了起来。但由于这些商标俗称的出现在商标权人的意料之外，他们通常不会注册为商标，当有第三人抢注的情况出现，纠纷也由此产生。其中，引发的争议最大的是“索爱”案，一二审判决极大的不一致性引起了一片哗然，“索爱”案一审判决坚持效果主义，认可“索爱”实质上已经成为该公司在中国使用的商标；二审法院则推翻了这一观点，将“索爱”“被广大消费者感知并一致认同”作为“索尼爱立信”公认的简称等实际使用等同于索尼爱立信公司和索尼爱

4、立信（中国）公司自己使用，缺乏法律依据。最高人民法院亦认为，在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标用作其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益。可见，在解决次纠纷时，商标俗称的归属问题成为了法院所关注的焦点，遗憾的是，三级法院都未考虑商标俗称被抢注对原商标背后的商品或服务产生的影响。　　（二）被动使用理论之争　　在解决类似纠纷的过程中，对《商标法》第三十二条（2001版《商标法》第三十一条）中“已经使用”的解释在学界也出现了极大的分歧。针对是否应引入商标“被

5、动使用”的概念，学界展开了激烈的探讨。支持者认为，引入商标的被动使用是对消费者在商标法中地位的认可，符合取得商标权的基本原理和保护商标权的基本理念，也契合商标法的立法宗旨。反对者则认为，这既不符合商标权取得自然正当的前提条件，也违背了商标权的私权属性和商标的契约本质。也许商标“被动使用”概念的引入，的确可以使这类纠纷得到看似公正的判决，然而随之产生的便是一系列的“后遗症”7。其中最主要的就是，权利义务的对应问题，如果将被媒体及相关公众认可的商标俗称看作商标权人所拥有的商标，那么商标权人在享有禁止他人注册使用商标俗

6、称的权利的同时，是否也应承担对该商标俗称应负的义务？然而，商标权为私权，强加给人维护私权的义务并不合适。但如果允许其无限制的享有商标俗称，是否会形成所谓的“符号暴力”？而且，如何用商标法来规制商标“被动使用”无疑又是一大难题。商标“被动使用”的边界一旦规制的不完善，便会给原商标权利人和消费者都带来极大的困扰。　　（三）公众使用商标制度的提出　　公众使用商标制度的提出来源于美国的“公众惯用法则”。美国商标法承认所谓“公众惯用法则”（publicusedoctrine），即一般情况下，商标权益应当归于在先利用和实际使

7、用人；但如果商标为公众惯用所改，商标权人仍应享受权益，以防止市场混淆。但是，这一法律原则的适用条件苛刻：第一，为公众惯用而改变的正式商标必须是驰名商标；第二，公众惯用的昵称或简称增强了正式商标的显著性。美国作为一个判例法国家，经过了100多年的司法判例总结，最终形成了完备的“公众惯用法则”，这一法律原则的确可以合理合法地解决美国的商标俗称纠纷。然而我国从属于大陆法系，制定的是成文法，法官在判案时很少直接引用法律原则。那么，我们是否能够吸取美国“公众惯用法”中的精华，在现有法律制度的框架下，寻求与之相似且合理、合法

8、的解决这类纠纷的方式呢？　　二、驰名商标的特殊保护7　　驰名商标是一个国际通用的法律概念。自2001年我国《商标法》为与TRIPS协议接轨而引入驰名商标制度，到2013年再次修改《商标法》，我国已建立起了一套较为完备的驰名商标认定和保护制度。目前，我国对驰名商标的认定与保护采用“个案认定、被动保护”原则。分析各商标俗称抢注案可以发现，涉案的原商标几乎全部为国外或国内的知名