农村土地“三权分置”下的承包合同研究

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1、农村土地“三权分置”下的承包合同研究摘要：在现行法中，承包合同是土地承包经营权取得的依据。由于不同承包方式取得的土地承包经营权的定位不同，家庭承包和其他方式承包中的承包合同在主体、客体、内容及订立程序等方面存在重大区别。在农村土地“三权分置”的背景下，承包合同应当被明确为土地承包权的取得依据，是农户享有土地承包权的实现途径，土地承包权自承包合同生效之日起设立。承包合同的制度设计主要包括法律适用、规范内容和立法模式三个方面。承包合同不能适用《合同法》，应当由《农村土地承包法》规范，从而确定农村集体经济组织与农户是承包合同的主体，规定土地承包权的期限和内容，明确农户消亡是承包合同消灭的原因

2、之一。在其他方式承包中，承包合同没有必要存在。家庭承包中，农村集体经济组织通过划拨方式，将土地经营权给予享有土地承包权的农户；“四荒”土地经营权，由农村集体经济组织通过出让方式给予土地经营权人。关键词：农村土地；三权分置；承包合同；土地承包权；土地经营权中图分类号：F301.1；D922.32文献标识码：A文章编号：1009-910704-0024-08引言2014年中央1号文件明确提出农村土地“三权分置”，这对我国农村土地权利结构的重构提出了新的要求。2015年中央1号文件和2016年中央1号文件要求界定农村土地三权的关系，并完善“三权分置”办法。2016年10月30日，中共中央办公

3、厅、国务院办公厅印发了《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，阐明了农村土地“三权分置”的意义、要求和格局等相关内容。在我国现行法中，承包合同是农村土地实现集体土地所有权和土地承包经营权分置的重要依据。在“三权分置”背景下的农村土地权利结构中，承包合同应当处于何种位置值得深入研宄。在实践中，承包合同到户率低和不规范现象仍普遍存在［1］，部分农户没有承包合同，影响到农地产权安全和农地流转，因此，应当积极推进农村土地的确权登记颁证工作［2］。承包合同研究的争议集中于承包合同的法律性质，主要包括民事合同说和行政合同说两种观点。民事合同说认为，承包合同是基于法律行为取得土地承包经

4、营权的途径之一，令儆谕恋爻邪令经营权的创设取得［3］287。承包合同应定性为民事合同，才能进一步明确双方当事人的权利和义务，维护好承包人的土地承包经营权益［4］。但是，承包合同与一般民事合同存在显著区别，主要体现在：主体、对象、内容、国家干预［5］、订立方式、期限、效力以及形式等各个方面［6］。基于承包合同的特殊性，承包合同不能直接适用《合同法》，应根据民法债法的基本理论和该合同的自身特点，设计其规则［7］。行政合同说认为，中共十一届三中全会之后，农民通过行政合同获得了土地使用权，开创了农村生产经营承包责任制，实现了农业领域的巨大变革［8］。家庭联产承包责任制表明了政府对农业的管理从原

5、有的行政命令向行政合同转变［9］，是以合同方式来替代传统的行政命令、决定和指令性计划之肇端［10］。承包合同是行政合同在实践中的形态表现之一［11］。承包合同属于行政合同中的混合契约，主要表现在主体、客体、内容、合同文本与承包经营权相分离性，农民土地权利保护以及与我国生产力发展水平相适应等几个方面［12］。尽管承包合同的法律性质存有争议，但是不同学者一致认为承包合同是土地承包经营权设立的依据［13］。然而，在现有农村土地“三权分置”的研究文献中，集中探讨的是土地承包权、土地经营权的性质及其权利构造等问题，鲜有文献对作为土地承包经营权取得依据的承包合同予以充分探讨。承包合同的重要性在于：

6、无论对土地承包权、土地经营权的性质等问题持何种观点，都需要明确权利的取得方式，并进一步完善该取得方式。因此，承包合同绝不是农村土地“三权分置”这一命题中可有可无的问题，而是该命题研究的起点。同时，现行法中承包合同的规定也绝非已经尽善尽美，而是一项亟待厘清、完善的制度。一、现行法中的承包合同承包合同在现行法中的名称并不一致，主要有两种称呼：一是《土地管理法》和《农村土地承包法》中的”承包合同”；二是《物权法》中的“土地承包经营权合同”。但是，两者并无本质区别，都是土地承包经营权取得的依据。本文之所以采用“承包合同”这一术语，一方面是为了行文的方便，更重要的原因在于，在农村土地“三权分置”

7、的背景下，相比“土地承包经营权合同”，“承包合同”这一术语更为准确和合理，后文将对此进一步阐明。《土地管理法》和《农村土地承包法》明确将我国的农村土地承包方式分为家庭承包和其他方式承包，在两种承包方式中均规定了“承包合同”，但是不同承包方式中的两种承包合同的区别远远大于其共同之处。两种承包合同的区别家庭承包与其他方式承包中的承包合同的区别主要体现在以下几个方面：1.在主体方面，家庭承包中承包合同的承包方必须为农户，而且该农户的家庭成员，应当部分