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1、权利行使和财产罪的辨析行为人基于主、客方面的原因,认为自己有权利获得对方占有的财产,因此通过非法途径和渠道,诸如盗窃,诈骗,抢夺,抢劫等非法行为占有处于别人控制之下的财物。也就是说行为人虽然可能是在行使属于自己的权利,但其手段往往可能触犯刑法而符合财产罪中的某些构成要件:如通过秘密窃取的方式获取对方相当数量的财产以抵消债务人应该履行的债务就符合盗窃罪的构成要件,对这种行为是否应由刑法进行规制在世界范围内有着不同的规定,而这些相异规定的背后又体现着各自的刑法价值取向,将此行为纳入犯罪的,体现的是维
2、护社会秩序,巩固国家权力的保护机能;而将此行为排除在犯罪圈之外的,则体现的是重视公民权利的保障机能。源于刑法二元机能的价值诉求,上述任何一种重此轻彼的现象,都是与法治社会下的刑法理念背道而驰的。基于这种理念,笔者试图对行使权利与财产罪这一似乎是悖论的双方予以整合,以求达到刑法二元机能的充分展现,同时也对行使权利的行为做出一个新的解释和判断。一、行使权利的概念和种类 权利行使和财产罪的辨析行为人基于主、客方面的原因,认为自己有权利获得对方占有的财产,因此通过非法途径和渠道,诸如盗窃,诈骗,抢夺,
3、抢劫等非法行为占有处于别人控制之下的财物。也就是说行为人虽然可能是在行使属于自己的权利,但其手段往往可能触犯刑法而符合财产罪中的某些构成要件:如通过秘密窃取的方式获取对方相当数量的财产以抵消债务人应该履行的债务就符合盗窃罪的构成要件,对这种行为是否应由刑法进行规制在世界范围内有着不同的规定,而这些相异规定的背后又体现着各自的刑法价值取向,将此行为纳入犯罪的,体现的是维护社会秩序,巩固国家权力的保护机能;而将此行为排除在犯罪圈之外的,则体现的是重视公民权利的保障机能。源于刑法二元机能的价值诉求,上
4、述任何一种重此轻彼的现象,都是与法治社会下的刑法理念背道而驰的。基于这种理念,笔者试图对行使权利与财产罪这一似乎是悖论的双方予以整合,以求达到刑法二元机能的充分展现,同时也对行使权利的行为做出一个新的解释和判断。一、行使权利的概念和种类行为人通过采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段和途径取得由对方占有的财产,而这种行使权利的前提是行为人基于客观原因认为自己有权取得对方的财产之权利。也就是说,行为人是在行使自己权利的观念驱使下,采取非法手段获得本由别人占有的财产。对于这种行为,本文将其界定为行
5、为人行使权利的行为,而行为人行使这种权利的过程和方式,则称之为行使权利。关于行使权利的概念,理论界有广义和狭义两种学说。广义的行使权利又分为两种类型:“一是行为人有从对方那里取得财物或财产利益的权利。例如,债权人借贷给债务人的财物已经到了归还日期,债务人不存在抗辩的理由而拖久,债权人采用符合财产罪的构成要件的手段(如诈骗、敲诈勒索等)取得了财物,实现了债权;二是行为人对占有自己之所有之财物的对方在私法上有要求交还那种财物的权利。例如,所有人不通过民事诉讼程序而直接从犯罪把属于自己所有的财物取回(
6、包括采用暴力和威胁手段夺取、秘密窃取等)”[1]对于上述第二重情形,无论是英美法系还是大陆法系,都不存在什么争议,即仅将其视为一般的违法行为而非犯罪行为。相反,对于第一种行使权利与财产罪的情形,两大法系之间,甚至两大法系内部都有不同规定,既体现在立法层面,又体现在理论层面。这种分歧较大的问题,本文将其归入狭义的行使权利的范畴,以与前面论及的广义的行使权利相区别。下面文中也主要是针对狭义的行使权利进行展开和论证,以期能发现其进化的脉络和轨迹,并希望能通过其规律的展示为我国立法和司法实践提供一定的启
7、发和指导作用。二、英美法系与大陆法系的趋同和分野(一)英美法系的相关规定及其蕴涵的刑法机能在英美法系中,更为注重行为人的主观形态:如行为人盗窃了别人的财物,但如果其能提出取得的财物是自己的权利主张,即其是基于行使权利的基础之上实施盗窃的,则盗窃行为由于主观违法意思的缺乏而被阻却违法。除了夺取自己所有而被别人占有的财物不构成传统的财产罪,在狭义的行使权利的场合,也不构成犯罪。对于这种基于权利主张而采取某种貌似犯罪行为,而实质由于缺乏主观要素而被排除在犯罪圈之外的情形,在英国并不少见。在英国曾有一个
8、着名的判例足以支撑上述论断:“被告人是一家酒店的主人,被害人向他借过五英镑钱,某日被害人到被告人的酒店来饮酒,被告人要求其立即还钱,但遭到拒绝。于是,被告人把被害人拖到室内殴打,被害人被迫开出了四英镑的支票,但被告人进一步殴打他要求付清,此时被告人又夺取了被害人的口袋里掉出来的钱。法院判决认为,债权人强迫债务人还债是不法行为,但不构成抢劫罪。因为抢劫罪必须要有犯罪的意思,而本案的行为人不具有这种意思,因此不构成犯罪。从这个判例可以看出权利行使的主张在抗辩犯罪的过程中是至关重要的。缘于传统的观念,
