民事习惯调查与中国民法典编纂

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1、民事习惯调查与中国民法典编纂　我国民法典编纂是否需要一次民事习惯调查，这个问题，在民法典编纂的讨论中，时隐时现，却始终没有系统地提出来。相反，一篇颇有影响的网上论文提出：民事习惯在我国已近乎绝迹，民事习惯调查对于中国民法典编纂毫无意义〔[1]〕。对此，笔者感到惊讶。如果这一观点是我国民法学界的主流观点，说明学界对民事习惯调查的目的、内容和方法都存在重大误解。而这种误解，与学界对于民事习惯调查的研究尚嫌薄弱的情况是有联系的〔[2]〕。因此，关于民事习惯调查的涵义，以及对民法典编纂的意义，实有认真讨论的必要。笔者因搜求近代民法史资料，接触到清末民

2、初两次全国性民事调查活动。其中，民国时期的民事习惯调查报告已整理出版，〔[3]〕清末安徽省民事习惯调查报告录也已整理并即将公布。〔[4]〕在对这些历史　　很显然，在这类民事纠纷中，泛泛的利益衡量方法，无从插手。真正的方便只能是以中国自己的民事习惯为依据。这是因为，民事习惯虽没有什么精致的价值论作为支撑。但民事习惯本身就意味着，“一贯如此”。或者，唯这样才让人觉得方便或合适。在没有特殊的理由时，民法尊重这些习惯，让人们继续地“一贯如此”，让人们继续地感受到这样方便或合适，这就是对人性关怀的体现。而如果在这些民事纠纷的解决方法上，坚持自己的设计高

3、明一等，偏要强加于人，其结果，是在一些民事诉讼中，一方当事人赢得官司，却输了情理，另一方当事人和旁观者则均感到委屈。而双方当事人虽然都觉得窝囊，却又说不出原因。　　在一部民法典中，像上例这样的存在着多种立法例的情况，任何一个民法学者都可以开出一个长长的索引。每一个民法学者，在平时的学术探讨中，都可以坚持某说，并且列举出若干条理由和解释。但立法却不是最优而是“合适”的问题。遗憾的是，没有调查之前，民间在习惯上的理解，谁也说不清楚。“合适”一说，无从谈起。古人说，立法者应当保持“战战兢兢”、“如履薄冰”的心情。就是指的这种又想“参酌民情”，又无所

4、适从的情况。可见，判断哪个学说更优、更符合逻辑、更符合伦理价值，倒是属于相对容易的事。如何让民法真正地体现对人性的关怀，真正让老百姓感到方便，从而也是从根本上体现私法自治的精神，才是较易忽略的问题。　　总之，民事习惯调查是配合民法典编纂的一项重要的前期工程。对于民法典编纂来说，不是民法典某一编章与民事习惯有牵连，而是如果要修纂一部优秀的民法典，必须以本民族的民事习惯为依托。没有民事习惯调查，我们的民法典起草无异于盲人骑瞎马。有学者认为，中国的民事习惯所剩无几。我的看法是，一方面，这是误解了民事习惯的内容、意义和调查对象，把落后的民风民俗等同于

5、民事习惯。实际上，为民法典编纂而准备的民事习惯调查，是以特定的私人关系和纠纷作为调查的内容。它所关心的不是泛泛地描述民风民俗，也不是要去对人们的行为模式或社会现象作出解释，它只对可能成为民法典规范对象的民事关系进行解释，包括这些民事关系在习惯中的发生、变更或消灭等内容。它还要对民法典可能采纳或否定的民事惯例或习惯做法进行分析，包括这些惯例或做法的范围、效力等内容。因此，尽管可能与社会学的调查内容有所重合，却没有社会学田野调查的内容广泛，而在自己的调查领域，其视角与整理方法，与田野调查也迥然不同。另一方面，误解的造成，与现在还没有展开调查工作，

6、甚至没有任何准备工作也有关系。没有调查，当然发现不了问题。　　为了进一步与社会学、民俗学的田野调查划清界限，以下就民事习惯调查的目的、范围、对象、内容、方式等方面作出讨论。　　二、民事习惯调查的定位　　（一）民事习惯≠民俗、惯例或习惯法　　由于民事习惯调查中的“习惯”二字，使得太多的人将民事习惯调查所说的“民事习惯”直认为民风民俗、惯例或习惯法。正是这种认识，支持了民事习惯调查对于民法典毫无意义的观点。但需要明确指出的是，民事习惯调查中所谓的“民事习惯”，与民风风俗的差别是巨大的。惯例和习惯法尽管属于民事习惯调查的内容之一。但二者在民事习惯的

7、内容中所占比重较少。　　首先，可以观察一下民事习惯与民风民俗之间的区别。在清末的习惯调查中，有一个情况是受人忽略的，即民事习惯调查和民风民俗调查不同。　　其次，民事习惯调查中所谓的“民事习惯”与惯例也有区别。惯例是那些在某一民事关系或行业领域中较为固定的、成熟的做法。比如，在民国时期的我国大多数省份，缔结房屋租赁关系时，承租人需要向出租人缴纳一笔押金，也称押租。押租的数额大约是半年或一年的租金，在承租人没有过错的情况下，退租时，出租人应将押租退还承租人。这里，押租就是承租关系中的一种惯例。对于这一惯例，虽然民国民事习惯调查报告录中已经作了详细

8、的记录，但《民国民法典》并没有认真地对待该惯例，从这一意义上来说，《民国民法典》关于租赁合同的规定，没有有效地反射中国的民事惯例。而这一惯例是否仍存在于今天的中国社