民事习惯调查与中国民法典编纂

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1、民事习惯调查与中国民法典编纂我国民法典编纂是否需要一次民事习惯调查，这个问题，在民法典编纂的讨论中，时隐时现，却始终没有系统地提出来。相反，一篇颇有影响的网上论文提出：民事习惯在我国已近乎绝迹，民事习惯调查对于中国民法典编纂毫无意义〔[1]〕。对此，笔者感到惊讶。如果这一观点是我国民法学界的主流观点，说明学界对民事习惯调查的目的、内容和方法都存在重大误解。而这种误解，与学界对于民事习惯调查的研究尚嫌薄弱的情况是有联系的〔[2]〕。因此，关于民事习惯调查的涵义，以及对民法典编纂的意义，实有认真讨论的必要。笔者因搜求近代民法史资料，接触到清末民初两次全国

2、性民事调查活动。其中，民国时期的民事习惯调查报告已整理出版，〔[3]〕清末安徽省民事习惯调查报告录也已整理并即将公布。〔[4]〕在对这些历史文献进行梳理和研读中，笔者渐渐对民事习惯调查对民法典编纂的必要性，以及民事习惯调查的目的、对象、方式和意义等方面产生了粗浅的认识，现不揣浅陋，以质方家。　　一、民事习惯调查对民法典修纂的必要性　　在讨论民事习惯调查的诸多细目之前，有必要先对民事习惯调查的必要性作出评价。民事习惯调查的内容，几乎与民法典的内容一样广泛，限于篇幅，势不能按内容逐一论证，且也无需逐一论证，故采例示的方法。　　首先，可以观察民事习惯对身份

3、法的影响。我国《继承法》第10条规定，法定继承人的第一顺序是配偶、子女、父母，第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。这一顺序，基本上承袭了古罗马《优帝新敕》以来的传统〔[5]〕。不同的是，1、我国将配偶排在第一顺序，而新敕中没有提到妻子的继承地位。按古罗马大法官法，一般来说，如果没有法定继承人，妻子可占有遗产。但妻子生活困难的，则可参加任何顺序的法定继承人的继〔[6]〕。2、《优帝新敕》在继承顺序的区分上更为细致。它将法定继承分为四个顺序，第一顺序为直系血亲卑亲属；第二顺序为直系血亲尊亲属和全血缘的兄弟姐妹及其子女；第三顺序为半血缘的兄弟姐妹及其子女

4、；第四顺序为其他旁系血亲。而我国继承法中，直系血亲中的一等亲不分尊卑，为同一顺序。3、《优帝新敕》的法定继承范围更广，它的第二顺序继承人，不但有兄弟姐妹，还包括兄弟姐妹的子女。它的第四顺序继承人，包括被继承人的伯、叔、姑、舅、姨、堂兄弟姐妹及其子女。而我国继承法将旁系血亲的兄弟姐妹规定为法定继承人时，不承认兄弟姐妹的子女的法定继承权。除了以上区别外，还有一些不同时代的伦理观念所引起的差异，如全血缘与半血缘兄弟姐妹的顺序有别等。不再赘述。　　问题在于上述区别的第三点。我国继承法何以要否认兄弟姐妹的子女即侄子侄女的法定继承权，以笔者所见，没有学者给出一个

5、明确的解释。不过，根据继承法对法定继承人的排序，可以分析出其中暗含有罗马法的亲等计算法。其中，第一顺序的子女、父母均为直系一等亲。而第二顺序中的兄弟姐妹属于旁系二等亲，祖父母、外祖父母则属于直系二等亲。因此，是否可以推测，我国继承法依据罗马法的亲等计算法，只承认二等亲之内具有法定继承权，其他亲等的亲属则排斥在外。这仅仅是推测，一方面，缺乏相关立法资料的证实。另一方面，我国没有亲属法的一般规定，也就是说，实际上没有自己的亲等计算法。但无论如何，继承法排斥兄弟姐妹的子女进入法定继承顺序，是值得商榷的。　　这是因为，继承法的继承顺序，并不是一个可以通过移植

6、其他国家的相关制度就能解决的问题。一个民族国家的继承法规定的继承顺序，应该体现这个民族长期以来对亲属关系的认同程度。因此，法定继承顺序直接与亲等制有关。而亲等计算法，则首先是民族习惯问题。各民族都有自己的亲属习惯，哪些亲属与己身更亲近，哪些亲属与己身疏远，并不是通过强制规定就可以解决的问题，而是需要得到民族习惯的认同。在这方面的习惯，只要不违背自由、平等这些现代伦理，法律就没有扭曲习惯的必要。因为，现代法还需要是一个体现人性关怀的法，私法自治的另一个含义就是，只有在私法领域内尽可能的排斥强制干涉，才可能营造出一个体现人性关怀的法制环境。　　而我国的亲

7、属制度，特别是亲疏关系应如何判定，已经成为这个号称礼仪之邦的国家里一件说不清、道不明的事情。我们丢弃了自己的亲等制，而其他民族的亲等制又与我国的亲属习惯扞格不一。以上例来说，兄弟姐妹和他们的子女，与己身的亲疏关系如何。在现代中国成了一个问题。按罗马法亲等制，兄弟姐妹为旁系二等亲，侄子侄女为旁系三等亲，这样，如果我国采罗马法亲等制，己身与兄弟姐妹的关系，就亲于侄子侄女。但在人们的习惯中，侄子侄女是很亲近的。人们无法理解，在没有法定继承人时，为什么被继承人的侄子侄女不能参与继承。这与中国习惯上的亲属关系和继承惯例均有抵触。就在20世纪初，中国人还在适用自

8、己的亲等制——丧服制。按《大清律例》的“丧服图”——这是当时即使没有看过该图的每个中国人都心领神会的制度，期