民事习惯调查与中国民法典编纂论文

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1、民事习惯调查与中国民法典编纂论文.freelonopolies）的地位，而立法者却听取这类领域中占有垄断地位的供应方的“意见”，对合同关系的弱势方不予理睬。这样的法律，其立场的合理性，态度的公平性，焉有不受质疑之理？本来，民事关系中，越是存在事实上不平等的可能时，立法者越是应该关注弱势方的声音，方能发挥平衡的功能，保护弱者利益，保护法律公正的信念，使社会不致陷入弱肉强食的地步，从而也是最大限度地保卫社会。但没有民事习惯调查的民法典，是弱者缺位的民法典。这样的民法典，经不起价值评估。其次，在当事人地位相对平等的民事关系中，“便民”的

2、意义，则是要求立法者多一些人性的关怀。民事立法，不能以己度人，亦不可放任不管。一部与社会中每一个人的日常生活息息相关的法典，应该是一部对市民生活体贴入微的法律，应该是能够也必须为市民生活提供便利的法律。立法者没有理由，仅仅因为缺乏研究，或凭揣度不可能出现某种民事纠纷，就可以抛弃某种法律制度。也不可拿“国外如此”，或“某国如此”为理由，强使他人接受某种法律制度。比如，民法典草案不对亲系、亲等问题作出规定，这并非不可以，但至少应该对我国不需要规定亲系、亲等问题作出合理的解释。这个解释的依据何在，仍需要以习惯调查为准。又如，我国学者对是

3、否修订债法及债法总则，多有争论。然而，是否采用债法的名称，只是名义问题，即使不用债的概念，以中国文字语言的发达，或许也能找到转圜之法。但不知道否定者是否考虑，应以何种态度，对待大陆法债法总则中的各种制度。是否因否认债的概念，就能够将这一系列制度，一概摒弃不用。最后，民事习惯调查是一种重要的民法解释学。这一点，已经在上文中提出来，但仍有明确的必要。如何评价具体的民法制度在我国的合理性，将成为民法典编纂中的一个重大课题。对某一民法制度合理性的评价，可以运用的解释方法，无非是利益衡量、政策考量、逻辑推演以及价值判断等有限的几种。然而，价

4、值判断在平等主体的民事关系中，往往失效。公共政策也难以渗透到各种民间的鸡毛蒜皮之中。利益衡量的方法，似乎无处不在，但就抽象的民事关系而言，仍就难免流于空洞。正如代偿请求权的例子所显示，表面上似乎有债权人和债务人的利益衡量问题，其实是文不对题。可以说，利益衡量失效的情况，并非例外，而是普遍存在于债总制度里。而民事习惯调查报告，却可在不同程度上，弥补其它解释学中的不足。用民事习惯来解释某一制度的合理性，与其他解释方法的重要区别，在于发问的方式不同。就利益衡量、政策考量以及价值判断而言，人们在运用其解释某一制度时，必须询问，“为什么”或

5、“应当是什么”。但对于民事习惯，人们却只需要问“是”什么。这是因为，民事习惯是实证调查的结果，它本身就是自足的存在。如果给出足够的条件或线索，不是不能对其存在的合理性作出较为完满的解释，但那些条件或线索，对于人类来说，大多属于必须承认的无知的领域。至于逻辑推演的弱点，则正是无法解释生活中诸多的例外情况。民事习惯的存在，已经意味着逻辑推演的失效或部分失效，同时，它又是作为逻辑推演失效时的有力补充。诚然，指出各种方法的局限性，并不是又想推出一个无所不能的解释学。民事习惯调查绝不可能解决所有的民法问题。也没有哪一种方法论能够解决一切问题

6、，特别是人类社会的问题。但民事习惯调查，必须放在解释学的层面上加以重视。四、结语在结束本文的讨论前，还有必要就民事习惯与现代民法的关系，也就是民法典出台之后民事习惯的地位说上几句。这一问题，已有学者进行了较为深入的讨论。认为，近代民法典中出现排斥民事习惯的做法，原因有三：一是对极端理性主义的信仰；二是对法制统一的追求；三是对国家及其能力的迷信。随着极端理性主义、绝对的法制统一观以及国家全能观的动摇，民事习惯将在拥有民法典的国家发挥积极的作用〔16］。这些观点，诚为可取。不过，应当指出的是，一旦民法典出台，大量的民事关系和纠纷的处理

7、方法，即告固定。民事习惯，将在一段时期内处于为民法典拾遗补缺的地位。其效力多存在于民法典未规定或有所规定而未深入的地方，即国家权力有所保留或必须免于国家权力侵入的地方。但是，即使如此，在民法典编纂时，也不应该忽视民事习惯出现在“后民法典”时期的情况。人们并不清楚“后民法典”时期将发生什么。但历史经验却不妨借鉴。一方面，需要考虑的是，如何对待地方性的民事习惯。“粗暴地干涉地方习惯和传统制裁，可能造成法律现代化过程中的机能失调，在地方和地区一级适当地缓和官方的法律，有助于而不是有碍于整个现代化进程中的灵活性”〔17〕。这话，显然不是危

8、言耸听，而是经验之谈。民国时期，在北京地区，就出现了民法典未曾考虑到的“铺底权”问题。铺底权，实际上是一种商业铺面的永租权，清朝初中时期已经存在。这种地方民事习惯不能作为民法典的内容，是因为民法典针对的是全国范围的问题。对此，当时的经验是，由地方法