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1、“习惯法权”与中国民法典之编纂关键词:习惯法权/中国民法典/编纂内容提要:“习惯法权”相对于国家法律具有“先在性”。我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神;如果我们抛弃其历史惰性,汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华,并将其贯彻于中国民法典之中,必然有助于民法现代化所需求的“民族性”品格的树立。习惯乃是在物质生活条件中生存的,先于“国家法”而存在并制约着法律创制,具有民族特性的“法权”现象。[1]“习惯法权”蕴涵着诸多有益因素,国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良
2、法”,必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源。一、“习惯法权”对民法制度的“先在性”习惯是一种先在的应然法权现象。马克思曾在《第六届莱茵省议会的辩论》之“关于林木盗窃法的辩论”中,针对“贫民阶级的权利感”提出了“习惯权利”概念;另一方面,在对贵族的“非法性”习惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中,确证了贫民“习惯权利”的应然性格,并告诫立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。马克思认为,“习惯权利作为与法定权利同时存在的一个特殊领域,只有在和法律并存,而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”故而
3、国家必须确认包括“习惯权利”或“习惯法权”在内的贫民的应有权利,国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求,“如果自私自利的立法者的最高本质是某种非人的、外在的物质,那末这种立法者怎么可能是人道的呢?”[2]这里,马克思特别强调了“习惯权利”是法定权利的前身。[3]法学意义上“习惯法”的诞生意味着:“习惯成为合理的是因为权利已变成法律,习惯已成为国家的习惯,”即上升为法律权利。[4]“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利,对于现实的立法具有优先性,即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。包括
4、“习惯”在内的应有权利的生成和变化,是现有权利产生和更新的前奏。习惯同其它物质生活条件所阐发的法权关系一道,对上层建筑的国家法律的创制,起着决定性作用。[5]究其原因,首先因为“习惯法权”反映了人的主体性和价值尊严要求。在现象世界中进行活动的人类,都是有意志、有目的的自觉活动的人。人具有确证自己价值的创造性和主动性,把自己作为进行价值判断的主体,自觉地、有意识地调整自我与客观世界的联系。习惯则是用“一贯性行为”或人的行为的历史性延续,将抽象的人格尊严凝结起来。自我意识意味着人作为主体在客观世界中坚持价值连贯性,即把客观
5、世界不断对象化,依此内化为自身价值,形成一贯性和连续性的行动。事实上,习惯规则的产生正是这种“把客观世界不断对象化,”并“形成一贯性”和连续性的行为使然。同时,自我意识意味着较强的自主性,以主体利益为本位的价值判断会给主体活动以动力与潜力,为了主体自身利益的恰当实现,主体会在社会交往中运用业已形成的习惯规则。人类就是在这种自我需求的社会交往中,表达着各种习惯法权要求。人会努力实现自身存在的价值,尊重、保护、捍卫自身的生命、健康、安全、名誉,从而产生维护人格独立、自尊、自由、平等和稳定社会秩序、安全的习惯规则。[6]如商
6、品交往中的契约习惯、抵押、质当等习惯,仅是主体的人在维护人身自由、交易安全、独立等人格价值中的理念表达方式。满足人的需要和利益的习惯法权,是推动人类自身发展和自我完善的动力机制之一,是主体对现实交往行为的自由、安全、秩序等利益的权利满足要求。其次,对习惯法权的遵从乃是社会主体商品生产交换的利益要求。作为调整商品生产交换关系重要依据的习惯规则,实则上是主体在商品交往中的权利要求。“具有契约形式的(不管这种契约是不是用法律固定下来的)法权关系,是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身
7、决定的。”[7]事实亦然,用“习惯”方式固定下来的商品交往中主体权利要求,实质上是一种不容忽略的制约法律创制的“先在的”法权关系。要构建具有“良法”性质的民法典,势必要通过其体系中的各项制度来反映商品生产、交换条件中阐发的包括习惯法权在内的主体权利要求。因此,作为满载权利的民法典之编纂,必当从认知包括“习惯法权”在内的应有权利这一科学的立法起点开始。二、民法法典化与遵从“习惯法权”并不矛盾学者们在探讨民法典的创制思路时,多对“制定法”给予高度关注,如认为中国当下民事立法没有必要认同“地方性”的习惯,为了国家的政治利益和
8、法制的统一,必须颁行单一的国家制定法,习惯规则也只有在具体的司法活动中才能显示其价值。为说明这一观点,学者首先罗列出两点用以论证的依据,一是“不存在制定法将习惯一X收尽的可能”;二是“大部分习惯都是地方性的”,而民法典“是统一全国法律的工具,是‘一个国家,一个法律’的思想的体现。”因此,“在民法典的早期史上,民法典与地方习惯是完全
