私法精神与中国民法典的编纂.doc

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1、私法精神与中国民法典的编纂[摘　要]公私法的划分不能仅从规范层面加以理解，而应当从法的历史渊源和社会功能、市民权利与国家理性等层面来综合考虑。私法精神的实质意义是承认人民主权，承认人民的自然权利。这样一种精神应当体现到我国民法典中。　　[关键词]私法，人民主权，民法典　　一、如何理解私法？　　大凡措手研究民法者，必先明于公私法之界限，明于私法之概念。[1]于是笔者有问：公私法划分有何意义？为何言民法者必先言私法？　　当代划分公私法之标准大致有四：一是“权力说”，二是“主体说”，三是“利益说”，四

2、为“混合说”。[2]此四者，欲从规范层面将现行法律制度判然分辨概为不可能。而之所以要强作此种分类，有学者云目的有三：一是“把全部的法规，加以有系统的区分，便于对法律体系，加以剖析”；二是“有待解决的利益冲突不同，立法者须依据有待规律的情节，引用不同的原则”，以私法而论，则应当以“私法自治原则与所有权人的自由权”为规律手段；三是“在法律实务上的意义，在于法律救济途径Rechtsweg不同”。[3]归纳起来，就是法学研究、立法规制、司法救济（亦即管辖）的需要。这也是从规范层面所作的结论。既然难以划清

3、界限，则对公私法之定义不免也要含糊其事了。所谓“私法指所有规律人类彼此间法律关系之规范，其确认人类彼此间有哪些自由、权利、义务及风险。公法指规律国家组织及国家主权行为之规范”[4]，这一概念仍然没有逃脱“主体说”的窠臼，国家的私法行为不知要归到哪一边了。　　若从规范层面来讲，可以说民法是私法的一般法[5]，甚至在某种程度上，民法成了私法的代名词，二者完全重合。因为在制定法意义上，私法的基本原则无疑都体现在民法中。但是私法却不属于制定法的范畴，民法若仅从制定法意义上研究，就会面临忽视当事人意思自治

4、、意思即法的窘境。从规范和制度层面对公私法作的分类，虽然从法理和法技术层面有积极意义，但是极为有限。首先从法学研究的划分、归类和体系化上讲，从制度上无法将公法与私法完全分开，这种追求实过于理论化和理想化，反而成为争论之源；其次，在现代社会生活中，主体呈现多元化和多面化，各种利益归属存在关联和交叉情况，单一的、绝对的、孤立的公法手段或私法手段对这些情况的调整是无力的；最后，从私法救济层面来看，诉讼法已对救济途径作了明确的规定，民事管辖、刑事管辖、行政管辖一目了然，大不必再作公私法之分。　　综上所述

5、，从概念和规范层面对公私法做一个明确的划分，也无法对私法之意义有一个深刻的理解。在这个层面上将民法归为私法，不仅忽略了古罗马家庭的“政治特点”[6]，也忽略了现代家庭中父母对子女关系的实质[7].虽然“亲权”8这一概念不存在了，但父母与子女也并不就是平等的。家庭作为社会的细胞，它既有私的一面，也有公的一面。它体现人民之间的关系，也反映特定社会政治组织等与私人生活紧密相关的现实。法律从来都是与现实社会生活紧密相联的，现实生活中并不存在一个独立的、单一的、封闭的法律领域，法律永远是政治、经济、文化等

6、社会关系的体现。[8]我们必须把法还原为“作为历史的社会的存在的”法和“作为现实社会现象的构造者的”法，[9]即承认法律源于并服从于人民的生产和生活，法是一切社会关系的总和，而不存在自在自为的、抽象的“法律关系”。只有在这样一个前提下，我们才能进入私法的世界。　　二、私法的渊源　　公私法划分始自古罗马。为探索私法的历史源流，让我们把目光投射到由大理石和法律建筑的古罗马。　　划分公私法最初是以法的形式渊源为根据的：凡是由城邦或者公共权力机构制定的规范均属于“公法”；凡是由氏族或私人简约形成的规范或

7、习惯均属于“私法”。西塞罗（Cicero，106B.C.―43B.C.）说：“私法是一回事，公法是另一回事：前者是指公共法律、元老院决议和盟约，后者是指私人契书、协议和要式口约等。”[10]古罗马人对法（ius）和法律（lex）作了严格的区分：ius是指自然形成的规范；lex则是由人制定和颁布的规则。[11]生活在家族和城邦之中的古罗马人的法律观与现代生活在国家中的人们的法律观截然不同。要了解私法的真正含义，我们必须对古罗马的政治制度、社会生活有一个清晰的图景。我们可以把这个图景分作以下几个阶段

8、[12]：　　（1）在最早的时候，罗马社会完全由家庭法统治。　　自公元前753年古罗马建城以来，罗马人形成了家庭——氏族——城邦——联盟的四级政治组织形式，其中的每一个环节都带有政治色彩，都有自我扩张的趋势，通过水平竞争以扩大自己的政治和军事实力。每个家庭都有自己的法（proprioiure），家父在其中享有包括生杀权（iusvitaeetnecis）在内的支配权力，每个人都不得脱离父权。家庭是最基本、最紧密的政治单位。氏族是家庭的聚合体，其目的是为了实现秩序、扩张和防卫的目的，具有伸缩性，在城