旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系.doc

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1、旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系一　　纵览各国现代法制发展的历史，像中华人民共和国民法典编纂这样在半个世纪内几经反复、命运多蹇的事例是极其罕见的。因此，在2002年12月23日全国人民代表大会常务委员会正式开始审议民法典草案之际，虽然并没有什么出乎意料的地方，但“千呼万唤始出来”的感慨和激动还是不禁油然而生。可想而知，为捍卫民法原理而奔走呼号终生的佟柔先生的在天之灵，以及见证了过去那些一波三折几多底稿的王家福教授、谢怀轼教授等前辈学者当会更加浮想联翩吧。　　从1998年3月起参与民法典起草作业的主要专家无疑都是今日民商法学领域的翘楚。在安排整体结构和拟订

2、具体内容的过程中，我们看到江平教授的睿智、梁慧星教授的邃密、王利明教授的务实互为补充、相得益彰，徐国栋教授、龙卫球教授等青年才俊的热忱参与以及有关机构的群策群力也贡献良多。尽管法制工作委员会的编纂活动是在学者建议稿之外另起炉灶，但正因为存在着不同文本所造成的“意见市场”和“条文竞争”的机制，最终送审的草案才能在取长补短之后达到较高的水准。如此局面、如此成就，当然应该得到充分的肯定。　　不言而喻，民法典作为调整公民相互之间关系的基本规范，对每个人的权利义务以及日常生活都势必产生极其深远的影响。这就要求制定者采取慎之又慎的态度，对有关的制度设计以及种种社会利益和价值从不同的角

3、度来进行深入的研讨和反复推敲。由于中国的现代化以及经济体制发展的路径有其鲜明的特性，加上全球化导致社会范式大转换，所以这次进行民法典编纂可以说是负有宏伟使命的。即：以二十世纪的制度发明的集大成为基本目标、以适应国情和未来世界趋势的理论创新为更高追求。如果从这样的角度来认真审视立法过程以及有关草案，不得不承认在许多方面似乎还仍然留有辩论和改进的余地。　　有必要首先声明的是，笔者的主要研究领域不在民法学，孤陋寡闻之处当然难免，愿意受教于各位大方之家。但留学期间受日本民法学界泰斗北川善太郎教授、奥田昌道教授等的感召，曾经把民法作为副修科目；自1996年起又一直参与国际民商事法中

4、心（ICCLC）等的相关学术交流活动，倒也敢说不完全是门外汉。何况民法典的编纂牵涉每个公民的切身利益，每个法律人无论专攻分野如何都有充分的理由、也有不可推卸的义务来关注并行使发言权。因而在这里不揣浅陋发表几点初步意见，谨供同行同道的朋友们参考，并乞请批评指正。　　二　　仅限于从本人的学术志趣和研究重点出发来考察民法体系，我认为有三个方面的、或多或少涉及公法领域的基本问题特别值得提出来加以强调。7　　第一、民法典作为协调社会之中利益冲突和价值对立的统一规范，必须具有明确的立法指导思想以及相应的公共哲学基础。回顾一下十九世纪后期以来从无产阶级运动到女权主义运动的主要意识形态之

5、争，包括私有与公有、契约与计划、婚姻自主与生育有限等在内的焦点问题基本上都与民法有关。在西欧，现代民法的指导思想是启蒙主义的自然法理论以及相应的个人权利至上观。虽然各国法典在特定的历史条件下可以具有妥协性，也应该反映当地的风俗习惯，但不能缺乏这样一种作为根本标准的意识形态和正义理念；否则就会变成各种法规的大杂烩，无法确立起具有整合性的系统。在这一意义上，成功的民法典编纂不能仅仅停留在作为“经济改革办法”的层面，而应该在一定程度上起到“新型社会蓝图”的作用。如果中国社会的主导力量在现阶段还不能就此达成基本共识，那么操之过急就反而会把需要进一步变动的不完善的现状加以固定化，或

6、者造成事后反复修改不已的情形，最终导致我国要制定一部彪炳史册的民法典的愿望功败垂成。　　第二、这次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系，以便形成更有效率的资源分配方式。但不可忘记，在罗马法的概念中，所有权包含财产（proprietas）和支配（dominium）两个方面，与支配者的强制性权力相联系。尽管从德国现代私法学的先驱萨缪尔·普芬道夫起，所有权作为个人权利和抽象观念的性质越来越得到强调，而对有体物进行绝对支配的权力的涵义则逐步淡化，但所有权的整体结构还是与统治问题以及弗里德利希·萨维尼所指出的基于“时效”的持续性“他主占有”问题等密切联系在一起的

7、。黑格尔更明确地指出：“一群人为共同捍卫各自的所有权及其整体而联合起来，这才能称之为一个国家”。另外，当今制度派经济学理论、尤其是道格拉思·诺斯的命题也告诉我们，一般而言，任何社会的统治集团都有可能为了本身的利益而不惜保留效率较低的所有权结构，因此财产关系的重构势必与政府的重新定义互为前提。在这样的背景之下，试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢