旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系论文

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1、旁观民法典编纂的得与失——兼论宪政与私法秩序的关系论文.freelinium）两个方面，与支配者的强制性权力相联系。尽管从德国现代私法学的先驱萨缪尔·普芬道夫起，所有权作为个人权利和抽象观念的性质越来越得到强调，而对有体物进行绝对支配的权力的涵义则逐步淡化，但所有权的整体结构还是与统治问题以及弗里德利希·萨维尼所指出的基于“时效”的持续性“他主占有”问题等密切联系在一起的。黑格尔更明确地指出：“一群人为共同捍卫各自的所有权及其整体而联合起来，这才能称之为一个国家”。另外，当今制度派经济学理论、尤其是道格拉思·诺斯的命题也告

2、诉我们，一般而言，任何社会的统治集团都有可能为了本身的利益而不惜保留效率较低的所有权结构，因此财产关系的重构势必与政府的重新定义互为前提。在这样的背景之下，试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢）。即使不深究这一层次的问题而把评价范围仅仅限定在对私人产权的强制性保障机制的形成方面，我们仍然无法回避以下两种主要的危险：（1）政府有可能把本来用于

3、保护私人产权的强制力转变为侵害私人产权的手段；（2）与前一种危险相联系，政府更有可能出于争取强势集团支持的目的而采取“拉一派打一派”的方式，形成所谓“勾结型国家（collusivestate）”——在不同利益集团之间人为造成资源分配的不均衡，导致某一部分私人产权被或明或暗地转移到另一部分私人产权之中。仅凭编纂民法典的作业无法防止这类危险。为此，需要通过改宪以及政治性举措来推动国家机关的中立化、限制政府的权力，以建立名副其实的法治秩序。顺便指出，有人虽然不拒绝依法治国的方针，但对“有限政府”的表述却非常反感，认为这样就会破坏

4、法律稳定性。对于持这种立场的朋友，让我们还是引用十九世纪德国法学大师鲁道夫·冯·耶林的一句话来回应吧——“只有当国家权力本身服从它所规定的秩序时，这种秩序才会具有彻底的法律稳定性”。即使再退一步，依照我国传统的财产观念，仅从同意和契约——也就是罗马法学家所说的“应负履行义务的法锁”——的角度来理解所有权的本质以及正当性，还是不能把它与公法秩序及其改变的问题截然割裂开（何况杨国桢教授早已指出，我国传统土地所有权的契约性和弹性与国家权力的干涉是互为表里的）。实际上，撇开我国的特殊情形不谈，就是在现代契约制度方面，随着特别法对缔

5、结合同行为的限制不断扩展，古典意义上的私域自治和契约自由也不断受到侵蚀，既有的民法学理论正在面临着范式创新的挑战。当然，这毫不意味着“民法也是公法”的命题的正确性，也决不能以此否定在中国语境中特别强调现代民法的自治与自由精神的必要性，更不必轻率地把尚未成熟的学说当作立法的指导思想。尽管如此，我们还是应该充分认识到：在新的契约类型大量涌现、一般条款以及标准化交易规则的重要性不断上升的情形下，哪怕纯粹出于坚持契约自由原则的目的，也不得不把政府的经济管理活动以及怎样避免政府干涉与契约自由之间发生正面的、原理上的冲突等公共性问题都

6、纳入民法典编纂活动的视野之中。第三、民法典既是实体性的行为规范，同时在某种意义上也是一套诉权体系。这么说决不意味着要回归到罗马法将实体法和程序法融为一体而构成各种民事诉权（actio）的制度设计，而仅仅强调民法上各种具体权利的行使都有赖于诉讼程序上的要件的支持。这么说也决不意味着提倡“泛程序主义”，认为实体法和实质正义都统统无足轻重，而仅仅试图再次提醒人们留意程序正义的本质特征是“不全则无”；环视四周，在我国被误解为程序失灵的绝大多数现象其实都不过是程序正义的观念没有认真贯彻到底的结果而已。在这里，我要强调的观点纯属常识：

7、法律是为了实施而存在的；由于某些要件的残缺而不能运用裕如的条文，无论多么冠冕堂皇都不过是一纸空文而已。民法典如果在很多方面只对权利进行抽象的宣言，而不能为公民寻求司法救济提供明确实在的程序依据和可操作性手段，那就难以有效地发挥其功能，也很可能会逐渐丧失必要的社会威信甚至出现一些僵死规定。法国现代政治家埃德加·富尔在诠释“治理国家的实质是选择”这一名言时说得好：“真正的选择与其说取决于选择理想，毋宁说取决于选择手段；只有选择了糟糕的手段才是唯一不符合理想的选择”。正是在这一意义上，应该从主张权利、动员法律的手段这一角度对民法

8、规范的具体内容进行检验。例如诉讼利益、请求适格等程序要件的安排对于民法权利能否实现是具有决定性意义的。如果债权人代位权、取消权等规定不完备，那么对债权的保护也很有可能因为债务人财产保全不充分而流于形式。另外，时效制度可以导致无效行为在一定条件下转化为有效行为，或者反过来使有效行为无效化，这意味着一种与行