“习惯法权”及中国民法典之编纂

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1、“习惯法权”与中国民法典之编纂作者：龚廷泰眭鸿明单位：南京师范大学载于：《法学家》2007年第1期转引自：http://journal.chinalawinfo.com/Article_Info.asp?Id=109576【摘要】“习惯法权”相对于国家法律具有“先在性”。我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神；如果我们抛弃其历史惰性，汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，并将其贯彻于中国民法典之中，必然有助于民法现代化所需求的“民族性”品格的树立。【关键词】习惯法权中国民法典编纂【英文摘要】“RightsintheCusto

2、maryLaw”precededthelawsformulatedbythestates．Deep“legalethics”isembeddedinourtraditionsandcustoms．Actuallytheymightbehelpfulforthesetupof“nationalism”requiredbythemodeernizationofcivillaw，oncewegetridoftheirhitoricalflawsanddrawtheirsoulsofabsorbingtheethicalrulesintothelaws，promotingtheeth

3、icsofindividualgoodfaith，emphasizingindividualsocialresponsibilityandstressingthemoresandrituals．【英文关键词】RightsintheCustomaryLaw；China’sCivilCode；Codification习惯乃是在物质生活条件中生存的，先于“国家法”而存在并制约着法律创制，具有民族特性的“法权”现象。[1]“习惯法权”蕴涵着诸多有益因素，国家要颁行符合物质生活条件法权要求的“良法”，必须尊重这一生成于社会物质生活条件的丰富资源。一、“习惯法权”对民法制度的“先在性”习

4、惯是一种先在的应然法权现象。马克思曾在《第六届莱茵省议会的辩论》之“关于林木盗窃法的辩论”中，针对“贫民阶级的权利感”提出了“习惯权利”概念；另一方面，在对贵族的“非法性”习惯法和贫民的“合理性”习惯法的论证中，确证了贫民“习惯权利”的应然性格，并告诫立法者必须尊重作为市民社会应有法权的贫民的“习惯权利”。马克思认为，“习惯权利作为与法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。”故而国家必须确认包括“习惯权利”或“习惯法权”在内的贫民的应有权利，国家不能轻易地、轻率地限制和剥夺贫民及其它公民的习惯权利要求，“如果自私自利的立法者的

5、最高本质是某种非人的、外在的物质，那末这种立法者怎么可能是人道的呢？”[2]这里，马克思特别强调了“习惯权利”是法定权利的前身。[3]法学意义上“习惯法”的诞生意味着：“习惯成为合理的是因为权利已变成法律，习惯已成为国家的习惯，”即上升为法律权利。[4]“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利，对于现实的立法具有优先性，即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。包括“习惯”在内的应有权利的生成和变化，是现有权利产生和更新的前奏。习惯同其它物质生活条件所阐发的法权关系一道，对上层建筑的国家法律的创制，起着决定性作用。[5]究其原因，首先因为“习惯法权”反映了人的主体性和价

6、值尊严要求。在现象世界中进行活动的人类，都是有意志、有目的的自觉活动的人。人具有确证自己价值的创造性和主动性，把自己作为进行价值判断的主体，自觉地、有意识地调整自我与客观世界的联系。习惯则是用“一贯性行为”或人的行为的历史性延续，将抽象的人格尊严凝结起来。自我意识意味着人作为主体在客观世界中坚持价值连贯性，即把客观世界不断对象化，依此内化为自身价值，形成一贯性和连续性的行动。事实上，习惯规则的产生正是这种“把客观世界不断对象化，”并“形成一贯性”和连续性的行为使然。同时，自我意识意味着较强的自主性，以主体利益为本位的价值判断会给主体活动以动力与潜力，为了主体自身利益的恰当实现

7、，主体会在社会交往中运用业已形成的习惯规则。人类就是在这种自我需求的社会交往中，表达着各种习惯法权要求。人会努力实现自身存在的价值，尊重、保护、捍卫自身的生命、健康、安全、名誉，从而产生维护人格独立、自尊、自由、平等和稳定社会秩序、安全的习惯规则。[6]如商品交往中的契约习惯、抵押、质当等习惯，仅是主体的人在维护人身自由、交易安全、独立等人格价值中的理念表达方式。满足人的需要和利益的习惯法权，是推动人类自身发展和自我完善的动力机制之一，是主体对现实交往行为的自由、安全、秩序等利益的权利满足要求。其次，对