著作權侵害之鑑定

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1、著作權侵害之鑑定章忠信*「著作權筆記」(copyrightnote.org)公益網站主持人，國立交通大學科技管理研究所科技法律組博士候選人暨兼任助理教授，東吳大學法律系兼任助理教授，曾任經濟部智慧財產局著作權組簡任督導，目前任職教育部參事室專門委員，並擔任經濟部智慧財產局著作權審議及調解委員會委員。本文刊載於月旦法學雜誌2011年3月第190期壹、前言在智慧財產權中，著作權與生活及工作息息相關。除了產業界人士，大部分的人不一定會與專利權或商標權發生關係，但幾乎人人日常都會遭遇著作權議題，只是未必對此一議題有所認知，通常只有在著

2、作權被侵害，或是被控侵害著作權時，才會感覺到著作權之重要性。著作權侵害之爭議，極為錯縱複雜，訴訟案件繫屬法院後，如何定紛止爭，獲致公正裁判，更是司法機關之重大挑戰。一般人對於著作權議題未有深切認識，法院面對著作權議題，更需要先破除社會一般對此議題的不精確概念，才能依法判決。即使是在智慧財產法院成立後，專業法官專責審理著作權爭訟案件，法官本身雖對於著作權法較有概念，但關於著作與著作權之細微末節，往往還是必須借助著作權法及著作權產業方面之專家，提供專業鑑定意見，始能做出高品質的裁判。著作權侵害之鑑定，是著作權爭議案件之核心，但其所

3、牽涉議題，較諸專利權或商標權侵害之鑑定，範圍更廣，內容更多元複雜。更重要的是，專家鑑定意見未必可信，法官必須有基本的著作權素養，才有能力在鑑定意見中，找出符合著作權規定之要素，作為本案判決之依據。此外，由於侵害著作權須承擔刑事責任，法官在著作權爭議案件之裁判，也會因為民事案件或刑事案件之不同，承受不同心理壓力，對於是否送請鑑定，或是否接受鑑定意見，有不同之反應。本文擬以著作權侵害之訴為核心，觀察司法機關之動態，探討著作權侵害鑑定之議題，以釐清著作權侵害爭議案件中，法官認事用法可參考之外援與應有態度，鑑定人需具備之著作權專業素養

4、，以及訴訟當事人所需認清之現實狀況，以使爭訟能回到著作權法之本質，不致因其他外力因素，誤判爭訟焦點與因應之道，或偏失判決結果之方向。17貳、著作權侵害之爭議著作權之取得，與其他主要之智慧財產權，有顯著之不同。專利權或商標權必須經專責機關核准審定公告專利法第51條規定，申請專利之發明，經核准審定後，自公告之日起給予發明專利權，其專利權期限，自申請日起算20年屆滿；同法第101條規定，申請專利之新型，經核准審定後，自准予專利之公告日起給予新型專利權，其專利權期限，自申請日起算10年屆滿；第113條規定，申請專利之新式樣，經核准審定

5、後，自公告之日起給予新式樣專利權，其專利權期限，自申請日起算12年屆滿。或核准註冊公告商標法第27條規定，商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年，該期間得申請延展，每次延展專用期間為10年。，始能取得權利，著作權卻是採創作保護主義，自創作完成即受保護，不待申請登記或註冊著作權法第10條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」。發明或商標等，能否受專利權或商標權之保護，有專責機關經濟部智慧財產局(以下稱智慧局)為審定或核准機關，至為明確；至於智慧成果能否享有著作權，只能依著作權法

6、認定，發生爭議時，司法機關必須就個案之爭議，自行依著作權法認定，無法自著作權專責機關智慧局獲得確認智慧局99年02月11日電子郵件990211a函釋：「二、又有關您所詢之英文試題內容，經檢視其內容，僅係簡單表達一般日常生活情形之用句，似未達著作權法(下稱本法)所稱『創意性』之程度，而不屬本法保護之著作，縱有他人擅自抽換部分單字，似亦難構成侵害著作權之問題。」此一函釋雖已就特定之「英文試題內容」，否認其「創意性」，直接認定「不屬本法保護之著作」，然其卻在於該函說明三特別明示「三、以上說明，僅屬行政機關之見解，有關是否為『著作』？

7、有無構成『抄襲』？如當事人間發生爭議，仍應由司法機關於具體個案予以認定。」該局係認為，做為一個行政機關，智慧成果是否為「著作」，不以該局之認定為最終之判斷，該局仍應受司法機關認定之拘束。。這項權利取得方面之基本差異，使得同樣是智慧財產權爭議案件，司法機關能否仰賴智慧財產權專責機關之意見，有很大的不同。關於著作權侵害之爭訟案件，雙方當事人若要徹底爭執，可以分別自「原告之智慧成果是否受保護」、「被告有無使用原告之著作」及「被告使用原告之著作是否為合理使用」等三個爭點，逐一循序爭執，此三項爭點可稱為「著作權侵害爭議三部曲」，而每一爭

8、點，都可以成為鑑定之標的。一、原告之智慧成果是否受保護：此係最根本之爭點，若原告之智慧成果不受著作權法保護，則「被告有無使用原告之著作」及「被告使用原告之著作是否為合理使用」之議題，就不必繼續討論。通常原告之智慧成果不受著作權法保護之原因包括：(一)該智慧成果不是「著作」，意