对赌协议相关法律问题探讨

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1、对赌协议相关法律问题探讨主讲：周曼一、问题的提出甘肃省高院2011甘民二终字第96号判决案情如下：迪亚公司众星公司100%增资前增资后法定代表人陆波法定代表人陆波07.11.1之前，四方签定《增资协议》07.11.1，迪亚公司、海富公司签定《合资经营合同》07.11.2,海富公司缴存2000万，其中114.7717为注册资本，1885.2283计入资本公积。08.2.29,甘肃省商务厅批准增资及股权变更08年，众星公司经营利润总额26858.13元，净利润26858.13元09.6，甘肃省商务厅批准更名为世恒公司123456一、问题的提出众星公司增资过程一、问题的提出第七条

2、第一项：本协议签订后，甲方应尽快成立“公司改制上市工作小组”，着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作，工作小组成员由股东代表和主要经营管理人员组成。本协议各方应在条件具备时将公司改组成规范的股份有限公司，并争取在境内证券交易所发行上市。第二项业绩目标约定:甲方2008年净利润不低于3000万元人民币。如果甲方2008年实际净利润完不成3000万元，乙方有权要求甲方予以补偿，如果甲方未能履行补偿义务，乙方有权要求丙方履行补偿义务。补偿金额=(1-2008年实际净利润／3000万元)×本次投资金额。第四项股权回购约定：如果至2010年10月20日，由于甲方的原因造成无法完成上市

3、，则乙方有权在任一时刻要求丙方回购届时乙方持有之甲方的全部股权，丙方应自收到乙方书面通知之日起180日内按以下约定回购金额向乙方一次性支付全部价款。若自2008年1月1日起，甲方的净资产年化收益率超过10％，则丙方回购金额为乙方所持甲方股份对应的所有者权益账面价值；若自2008年1月1日起，甲方的净资产年化收益率低于10％，则丙方回购金额为(乙方的原始投资金额-补偿金额)×(1+10％×投资天数／360)。本案中涉及的对赌条款起诉：2009年12月，海富公司起诉世恒公司、迪亚公司、陆波，要求支付协议补偿款1998.2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。焦点：增资协议第七条

4、第（二）项是否有效？判决结果：世恒公司、迪亚公司共同返还海富公司1885.2283万元及同期存款利息依据：《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”一、问题的提出二、什么是对赌协议对赌协议即“估值调整协议”标的企业的投资者与原股东双方先对企业股权价值估值确定，同时允许投资者在未来根据标的企业的实际情况对投资条件进行调整。对赌协议“赌的内容”通常涉及：财

5、务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向六方面。（既有财务方面的，也有非财务方面的）外国投资者与国内企业的对赌协议通常只以“财务绩效”以目标，一般都以“净利润”为标尺，以“股权”为筹码，各协议条款的区别是只条款设计不同而已。对赌的标尺“净利润”通常有三种预设方式：1)单一目标：如一年的净利润或税前利润指标，作为股权变化与否的条件2)设立一系列渐近目标：每达到一个指标，股权相应发生一定的变化，循序渐进3)设定上下限：股权可依据时间和限制范围实现变化三、蒙牛私募融资案例蒙牛股份历史1991年，蒙牛乳业有限公司，100万1999.8，蒙牛股份，1398万出现融

6、资瓶颈，引进投资者。融资原则：原股东2/3，投资者1/3第一轮融资——红筹境外上市02.6，开曼公司02.9.23，金银牛公司金银牛公司分别收购开曼公司50%的股权开曼公司设立毛里求斯公司02.10，三家投资机构向开曼公司注入2597.4万美元，持开曼公司90.6%的股权（48980股）12345三、蒙牛私募融资案例1将开曼公司的股票分为A类（1股10票）和B类（1股1票），三家机构投资者持B类股票，金牛公司和银牛公司持A类股票。2对赌内容：若管理层达到表现目标，A类股转为B类股，否则外资完全控制开曼及毛里求斯公司账面上剩余的大笔投资现金。32003年8月第一份对赌协议最终

7、以蒙牛管理层胜出结束。42003年9月，A类股转B类股后，金银牛与三家投资机构股权比例：51%（51020股）：49%（48980股）52003年9月至10月，宣派股份股息，金银牛以0.001美元/股认购43636股。至此，金银牛与三家投资机构股权比例为：65.9%（94656股）：34.1%（48980股）第一轮对赌的方式及内容：三、蒙牛私募融资案例图示第一轮融资过程：第一轮融资前：三、蒙牛私募融资案例第一轮融资后：三、蒙牛私募融资案例03年10月，金银牛A类股转B类股、宣派股息后：三、蒙牛私募融资案例第二轮融资