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《得形忘意-从唐律情结到民法典情结——中国当前制定》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。
1、得形忘意:从唐律情结到民法典情结——中国当前制定摘要:作为一个典型的成文法国家,中国古代法典"律"——以唐律为首,影响了中土也影响了海外,尤其是东南亚的日本和韩国.直到如今,"唐律情结"也很大程度上影响了我国民法典的制定.但是,笔者通过分析日本和韩国的"法典驱动主义",再以中国为对照,提出:制定民法典切不可"得形忘意",失其本原.关键词:唐律情结法典驱动主义得形忘意一,"唐律情结"及其传承中国传统上是一个典型的成文法国家,在中国固有法律体系中,"律"被公认为是最突出的代表.自春秋战国时代各诸侯国先后颁布成文法以来,历秦汉以迄明清,差不多各个王朝都要颁定
2、自己的律典.而后代之视前朝的法律,大抵都带有一种"仰止前规,挹其流润"的心态.因而从《法经》六篇到汉律九章,再到唐律十二篇,中国法典篇目,体例虽然代有增损,但其间的连续性还是可以一目了然的,因此有人提出了"律统"说.1此足见中国人的法典情结其来有自,源远流长.尤其是到了李唐以后,唐律的古朴典雅,持平中道,折服了唐以后几乎各个朝代的立法者,乃至千有余载,皇姓更迭,江山几易,律典虽代有损益,但莫不奉唐律以为圭臬,无敢逾越.元人柳赟称:"所谓十二篇云者裁正于唐,而长孙无忌等十九人承诏制疏,勒成一代之典,防范甚详,节目甚简,虽总归之唐可也.盖姬周而下,文物仪章
3、莫备于唐."2清季律学家吉同钧也说:"要以永徽之律疏三十卷为最善,论者谓《唐律疏议》集汉魏六朝之大成,而为宋元明清之矩矱,诚确论也."3明初修律,也曾广泛参照唐律,明太祖"命儒臣四人同刑官讲唐律,日写二十条取进."但朱元璋心气极高,立志超越唐律,在位三十年,前后修律不下五次,辗转反侧,几经抉择,最终改唐律十二篇为六部分篇的体例.尽管《大明律》的创新主要还是外观上的,律文仍是"因者多而革者少",但犹不能免遭后人之讥贬.清人孙星衍斥之曰:"自唐永徽律已后,宋元皆因其故.惟明代多有更改,又增《奸党》一章,以陷正士,而轻其轻罪,重其重罪".4薛允升也曾指出:"
4、明律虽因于唐而删改过多,意欲求胜于唐律,而不知其相去远甚也."5他还批评朱元璋"事不师古而私心自用".6清初修律,未始没有创新的念头.但顺治二年,刑科给侍中孙襄在一道上疏指出:"至修律屡奉纶音,诸臣或以开创之始,未免过于郑重,而不知此非可创为者,但取清律,明律订其异同,删其冗繁,即足以宪百王而垂后世也.似无事过为纷更."7其大意即:修律不必太过慎重,更不要妄想有所创新,只要照搬《大明律》,再根据清朝自己的刑事立法略加删削,即足够司法实践中应用了.清廷很快便接受了这个提议:"得旨……'修律但宜参酌同异,删除繁冗,不必过为纷更.所奏是,刑部知道'."顺治四
5、年颁布的大清律,简直就是原封不动地照搬明律.王明德说:"我清入定中原,首申律令,一本明律为增损,源而溯之,则寔归宗乎"8清初人甚至说"大清律即大明律之改名也".9虽然不能说《顺治律》与《大明律》毫无二致,但称得上有创意的内容几乎完全看不到.其后雍正,乾隆两朝虽两度修律,但内容先后变化不大,主要是在唐明旧律的基础上,结合本朝的情况进行适当的调整.所谓"详绎明律,参以国制",正是清初修律的指导思想.需要注意的是,尽管清廷修律系直接以明律为蓝本,但同时也参考了唐律的精神和原则:"国初虽沿用明律,而修订之本仍根源于唐律疏议.此大清律所以斟酌百王为损益尽善之书也
6、."10薛允升评论说:"尝考唐律所载律条与今异者八十有奇,今之律文与唐律合者亦十居三四,盖其所从来者旧矣."11如果套用一个时下流行的术语,用"唐律情结"来概括李唐以后历朝修律的实态,应该是很恰当的.依笔者拙见,"唐律情结"的形成,其中固然不乏合理的因素,但惰性相沿,因循守旧,不思进取亦为不可否认之事实.诚如戴炎辉先生所批评的那样:"唐律的发达,叹为观止.所可惜者,后代唯知墨守,未能及时发扬光大,致清末变法时,反而借重于欧洲近代的刑法思想及制度."12《庄子逍遥游》有言:"名者,实之宾也."中国的儒家向来讲"正名",法家也主张"循名责实",但中国立法,
7、司法的实际情形常常是名不正,言不顺,故事亦不成.缠绵于"唐律情结"而不能自拔,其最终结果必然是求名而失实,名至而实不归.中国古人的唐律情结,究其实质不过是为名所累.这恐怕是传统中国文化思维模式的一大特征,至今犹存,根深蒂固.二,日本开启的民法典情结近世以来,西方势力侵入东亚,在此强大的外力压迫和冲击下,日本率先改革旧制,起而学习西方,不数十年即由一偏隅小国跃升为东亚霸主,竟至有取西方而代之之势.客观地说,在东亚三国的法制现代化进程中,日本扮演了先驱者和导师的角色,中,韩两国紧随日本的后尘,可谓亦步亦趋.日本的法制变革走的是"法典驱动主义"的道路,即通过
8、从外部引入的一系列法典迅速建立起全新的法律体系并进而带动整个国家的制度变革.就私法领域而言,这
