得形忘意：从唐律情结到民法典情结.doc

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1、得形忘意：从唐律情结到民法典情结摘要：作为一个典型的成文法国家，中国古代法典“律”——以唐律为首，影响了中土也影响了海外，尤其是东南亚的日本和韩国。直到如今，“唐律情结”也很大程度上影响了我国民法典的制定。但是，笔者通过分析日本和韩国的“法典驱动主义”，再以中国为对照，提出：制定民法典切不可“得形忘意”，失其本原。　　关键词：唐律情结法典驱动主义得形忘意　　一、“唐律情结”及其传承　　中国传统上是一个典型的成文法国家，在中国固有法律体系中，“律”被公认为是最突出的代表。自春秋战国时代各诸侯国先后颁布成文法以来，历秦汉以迄明清，差不多各个王朝都要颁定自己的律典。而后

2、代之视前朝的法律，大抵都带有一种“仰止前规，挹其流润”的心态。因而从《法经》六篇到汉律九章，再到唐律十二篇，中国法典篇目，体例虽然代有增损，但其间的连续性还是可以一目了然的，因此有人提出了“律统”说。1此足见中国人的法典情结其来有自，源远流长。尤其是到了李唐以后，唐律的古朴典雅，持平中道，折服了唐以后几乎各个朝代的立法者，乃至千有余载，皇姓更迭，江山几易，律典虽代有损益，但莫不奉唐律以为圭臬，无敢逾越。元人柳赟称：“所谓十二篇云者裁正于唐，而长孙无忌等十九人承诏制疏，勒成一代之典，防范甚详，节目甚简，虽总归之唐可也。盖姬周而下，文物仪章莫备于唐。”2清季律学家吉同

3、钧也说：“要以永徽之律疏三十卷为最善，论者谓《唐律疏议》集汉魏六朝之大成，而为宋元明清之矩矱，诚确论也。”3明初修律，也曾广泛参照唐律，明太祖“命儒臣四人同刑官讲唐律，日写二十条取进。”但朱元璋心气极高，立志超越唐律，在位三十年，前后修律不下五次，辗转反侧，几经抉择，最终改唐律十二篇为六部分篇的体例。尽管《大明律》的创新主要还是外观上的，律文仍是“因者多而革者少”，但犹不能免遭后人之讥贬。清人孙星衍斥之曰：“自唐永徽律已后，宋元皆因其故。惟明代多有更改，又增《奸党》一章，以陷正士，而轻其轻罪，重其重罪”。4薛允升也曾指出：“明律虽因于唐而删改过多，意欲求胜于唐律，

4、而不知其相去远甚也。”5他还批评朱元璋“事不师古而私心自用”。6　　清初修律，未始没有创新的念头。但顺治二年，刑科给侍中孙襄在一道上疏指出：“至修律屡奉纶音，诸臣或以开创之始，未免过于郑重，而不知此非可创为者，但取清律，明律订其异同，删其冗繁，即足以宪百王而垂后世也。似无事过为纷更。”7其大意即：修律不必太过慎重，更不要妄想有所创新，只要照搬《大明律》，再根据清朝自己的刑事立法略加删削，即足够司法实践中应用了。清廷很快便接受了这个提议：“得旨……'修律但宜参酌同异，删除繁冗，不必过为纷更。所奏是，刑部知道'.”顺治四年颁布的大清律，简直就是原封不动地照搬明律。王明

5、德说：“我清入定中原，首申律令，一本明律为增损，源而溯之，则寔归宗乎”8清初人甚至说“大清律即大明律之改名也”9。9虽然不能说《顺治律》与《大明律》毫无二致，但称得上有创意的内容几乎完全看不到。其后雍正，乾隆两朝虽两度修律，但内容先后变化不大，主要是在唐明旧律的基础上，结合本朝的情况进行适当的调整。所谓“详绎明律，参以国制”，正是清初修律的指导思想。需要注意的是，尽管清廷修律系直接以明律为蓝本，但同时也参考了唐律的精神和原则：“国初虽沿用明律，而修订之本仍根源于唐律疏议。此大清律所以斟酌百王为损益尽善之书也。”10薛允升评论说：“尝考唐律所载律条与今异者八十有奇，

6、今之律文与唐律合者亦十居三四，盖其所从来者旧矣。”11　　如果套用一个时下流行的术语，用“唐律情结”来概括李唐以后历朝修律的实态，应该是很恰当的。　　依笔者拙见，“唐律情结”的形成，其中固然不乏合理的因素，但惰性相沿，因循守旧，不思进取亦为不可否认之事实。诚如戴炎辉先生所批评的那样：“唐律的发达，叹为观止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及时发扬光大，致清末变法时，反而借重于欧洲近代的刑法思想及制度。”12　　《庄子逍遥游》有言：“名者，实之宾也。”中国的儒家向来讲“正名”，法家也主张“循名责实”，但中国立法，司法的实际情形常常是名不正，言不顺，故事亦不成。缠绵于“唐

7、律情结”而不能自拔，其最终结果必然是求名而失实，名至而实不归。　　中国古人的唐律情结，究其实质不过是为名所累。这恐怕是传统中国文化思维模式的一大特征，至今犹存，根深蒂固。　　二、日本开启的民法典情结　　近世以来，西方势力侵入东亚，在此强大的外力压迫和冲击下，日本率先改革旧制，起而学习西方，不数十年即由一偏隅小国跃升为东亚霸主，竟至有取西方而代之之势。　　客观地说，在东亚三国的法制现代化进程中，日本扮演了先驱者和导师的角色，中，韩两国紧随日本的后尘，可谓亦步亦趋。　　日本的法制变革走的是“法典驱动主义”的道路，即通过从外部引入的一系列法典迅速建立起全新的法律体系并进

8、而带动整个