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1、从价值选择和利益权衡的角度分析民事诉讼中的陷阱取证方式-->2002年8月,北大方正诉高术天力公司侵犯著作权一案[1]在北京市高级人民法院两审终审。该案审理的过程中一直受到国内软件行业和法学界的极度关注,对一审、二审所作出的截然不同的判决人们争执颇多,其争执的焦点主要是采用“陷阱取证”方式取得的证据是否可取的问题。对陷阱取证方式采纳与否往往决定着当事人一方能否胜诉,而法律对这种颇具争议性的方式作出明确的规定,这势必导致司法的不统一,因此对陷阱取证的非法证据排除规则进行研究并以法律的形式确立十分迫切和必
2、要。一、陷阱取证的含义及分类陷阱取证最开始是在刑事侦察中出现。陷阱侦查又称“诱惑侦查”或“诱铒侦查”,是指“侦查人员进行一段时间的调查,已经掌握了一定的犯罪线索,但在没有足以起诉的证据时,由警察经过化装制造条件,诱使犯罪者实施犯罪行为,然后当场抓获的侦查方法。”[2](P213)这种侦查方法始于大革命前的法国,是当时的路易十四为维护其统治地位捕捉革命党人、镇压资产阶级革命运动的一种特殊手段。二次世界大战期间,美国为防止间谍及破坏活动,开始将陷阱侦查作为特殊的方法运用于刑事侦查之中。战后,陷阱侦查又陆续
3、被运用于查禁卖淫、赌博、违反禁酒法、制毒、贩毒等犯罪以及侦缉恐吓、抢劫、强奸等案件,追查盗窃赃物、侦缉行贿受贿、犯罪组织和窃取产业情报等案件中,陷阱侦查的适用对象、范围是非常宽泛的。[3]国外一般将“陷阱取证”区分为犯意诱发刑和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意,只是在侦查人员的引诱下才产生犯意,即犯意的产生与侦查人员的引诱行为之间存在着法律的因果关系。机会提供型是指嫌疑人的犯意是其自发产生的,侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会,并且这一机会与其他任何人的提供的机会对嫌疑人犯意的影响并不
4、有任何实质差别,在这种情况下,即使没有侦查人员的引诱,该嫌疑人迟早也会实施犯罪。同样,根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理,可以将民事诉讼中的陷阱取证分为“机会提供型”和“恶意诱发型”两种。[4]二、陷阱取证的排除规则(一)证据的合法性与非法证据排除证据是指能够证明诉讼中的案件真实情况的各种客观事实。证据除了具有客观性和关联性的本质属性之外,还必须具有合法性属性。证据的合法性一般包括两个层面:(1)当法律对证据形成、证明方法有特殊要求时,必须符合法律的规定;(2)对证据的调查、收集、
5、审查须符合法定程序。[5](P152)不具有合法属性的证据被称为非证据。《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得证据,不能作为认定案件事实的依据。”然而法学界对“侵犯他人合法权益”和“法律禁止性规定”的认识动静不一致。“合法权益”是一个非常宽泛的概念,它究竟包括哪些权益,是指严格意义上的法律明文规定的权利,还是也指法律上值得保护的利益?是只限于法律已作出明确规定的,还是也包括法院通过司法解释新形成的?合法权益有无大小之分?侵权造成的后果有无是否严重
6、之分,是否只要是侵犯了他人的合法权益,不论其大小,也不管后果是否严重,均应作为非法证据排除?“违反法律禁止性规定”也存在着同样的问题。它是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性规定,还是也包括基本原则的违反?是凡是以违反法律禁止性规定方法收集的证据一律无效呢?还是允许有例外存在?[6]由于合法性内涵难以准确界定,合法性问题本身充满着伦理色彩裹挟着法哲学思考和价值判断,并在很大程度上体现了一个国家的法律文化和现实的诉讼政策选择故尔扑朔迷离,不仅在理论上难以正确概括,司法实务中亦难以恰当把握。[7]证据的合
7、法性问题实际上是对各种法律价值选择和各种利益平衡的问题,下文从价值选择和利益权衡的角度来分析陷阱取证的排除规则。(二)“恶意诱发刑”陷阱取证的排除规则“恶意诱发型”陷阱取证是指侵权人在被诱惑之前没有实施侵权的故意,而是在设立陷阱者的诱惑之下实施了侵权行为。对于“恶意诱发型”陷阱取证方式取得的证据应当作为非法证据排除。其理由是:(1)违背法治社会对人性的要求。也许有人会认为,侵权行为的违法性是行为人所明知的,即便行为人是在诱惑之下实施了侵权行为也是行为人意志自由支配的结果,其也应当承担侵权责任。然而我们
8、不得不承认人是一个各种欲望的综合体。作为社会主体的大众并非尽善尽美,人有各种各样的欲望,这是人性的弱点,这些欲望既可以促使一个人成功,也可以使一个人毁灭。我们每个人的血液里流动着的都不是至善的因子,一些不安定的分子在我们体内奔腾不息,一旦诱惑力超出了意志的控制力,我们就很可能作出一些违背法律的事情来。正如美国司法心理学家西蒙所说:“普通罪犯与正直的普通市民之间的精神生活上并没有不可逾越的鸿沟。我们所有人都有各自的阴暗面,在好市民之间与罪犯之间不存在所谓“
