法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究论文

《法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究论文【摘要】在我国的宪法语境下，法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出，但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑在抑制行政权、保障公民权利之时，又受制于内生其中的民主逻辑而无力约束代议机关本身。对于前现代、现代与后现代并存的当下中国复杂社会，此种张扬立法权而抑制行政权的古典法治模式可能无法有效回应社会的挑战。对此，法律保留设计宜拿捏分寸，恰当收敛保留密度，并借助其他制度共同平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。【关键词】法律保留；依法治国；依法行政；法治；代议民主；复杂社会

2、引论所谓法律保留是指某些事项只能由法律规定.freelann,Bundesverfassungsgerichtund“offence”Normen,Berlin1971,S.79.转引自许宗力书，第135页。12德国基本法第80条。13H.HRupp,GrundfragenderheutigenVerchtigung？inFS-HHuber,1961,S.214ff.转引自许宗力书，第152-153页。18在此意义上，较强的法律保留又可以分为两类：一类是是国会保留——要求行政行为有直接的法律依据，一类是一般的法律保留——只要求行政行为有法律授权的

3、行政法规依据即可。这一区分大致对应于我国的“绝对保留与相对保留”一说。19《宪法》和《立法法》等都有法律保留条款，尤其是《立法法》第八条等有专门的一般性法律保留规定。20中央政府由于要承担直接的执政合法性责任，且行政立法程序也相对更科学，因此相比一般的行政规范性文件，国务院制定的行政法规具有一定的法律品质。21毕雁英：《宪政权力架构中的行政立法程序》，法律出版社2010年版，第23-24页。22杨利敏：《我国立法法关于权限规定的缺陷分析》，《法学》2000年第6期。刘连泰：《评我国立法法第八条、第九条关于“法律保留”制度》，载《河南省政法管理干部

4、学院学报》2003年第3期。23美汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第48篇。24宪法第八十九条，《地方各级人大和人民政府组织法》第五十九条。25许宗力：《法与国家权力》，月旦出版社1993版，第138页。26苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第30-31页。27参见美斯科特戈登：《控制国家———从古代雅典到今天的宪政史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第7、8、9章。28参见吴友法：《论德国法西斯独裁统治的确立》，载《武汉大学学报》1994年第6期。29美汉密

5、尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1997年版，第78篇。另参见托克维尔：《论美国的民主》，北京商务印书馆1988年版，第250-253页。30黄舒芃：《法律保留原则在德国法秩序下的意涵与特征》，《中原财经法学》2004年12月。31英拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第198页。32韩少功：《文学传统的现代再生》，2000年3月在法国举办的“中国文学周”上的发言。33翟小波：《自由主义民主之反思》，载《中外法学》2009年第1期。34Kube:VomGesetzesvorbeha

6、ltdesParlamentszumformellenGesetzderVerwaltung?NeueZeitschriftfürVerwaltungsrecht,2003,Heft1.35英拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第198-199页36我国虽然是人大至上的国家，但全国人大及其常委会的权力并非没有边界。曾任全国人大常委会主任的彭真就曾强调：全国人大常委会“有些事情不应该管，也管不了。”参见彭真：《一不要失职二不要越权——在第六届全国人大常委会第二十一次会议联组会上的讲话》，载《中国法律年鉴》，法律出

7、版社1989年版，第615页。37孙展望：《法律保留原则“着陆”的制度瓶颈——以“山西煤矿整合事件”为例》，载《河北法学》2011年第4期。38这方面，王锡锌先生的研究值得推荐。参见王锡锌：《公众参与和行政过程：一个理念和制度分析的框架》，中国民主与法制出版社2007年版。39事实上，全国人大及其常委会也一直在不断地成长，正逐步从政治现实中的“橡皮图章”回归宪法文本中的决策中心。一个具体的研究可参见林彦：《从自我创设,到政治惯例,到法定权力———全国人大常委会执法检查权的确立过程》，载《清华法学》2009年第3期。40代表性的分析参见苏力：《道路

8、通向城市——转型中国的法治》第一章，法律出版社2004年版。