[法律资料]法治语境下的立法若干问题探讨

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1、法治语境下的立法若干问题探讨　　一、立法权限的来源和配置　　要谈立法首先就得在价值层面上理清掌握立法权力的主体应为何者。这里涉及到对权力来源的认识。自古以来，关于权力的来源便有“自下而上论”与“自上而下论”。“自下而上论”认为，权力来源于权利，公共权力是基于民众的让渡而形成的，其必须受制于民众的权利：“自上而下论”则认为，权利出自于权力对其的确认，民众所享有的权利不得超出公共权力所界定的范围。由此可进一步引申出“主权在民”与“君权至上”的分野。因而，国家形式也相应地有民主制与专制之别。在民主制国家里，人们都比较看重法律的民意性，强调法律应当也必须是民众共同意志的体现，因而在立法上十分

2、注重民众的参与(无论是直接的还是间接的)，民众实际上是“隐藏着的立法主体”;而在专制(集权)国家里，掌权者虽然也得顾及民意，但这种顾及往往是一种“茶余饭后的雅趣”-凭性而为，因而对民众而言颇有“施舍”与“恩赐”之味，民众在此更像是立法的受动者。从现实来看，民主在当下现代乃至后现代的语境中无疑是取得了强势地位，毕竟人人都希望自己的意思表示能得到别人的尊重。但就民主的具体表现形式(或者说制度安排)而言，客观地说这是没有普适的标准的。因为不同的国家乃至同一国家内不同的区域都有其独特的“地方性知识”(吉尔兹语)，所以需要对具体的问题进行具体的分析。任何一劳永逸的普适化愿望都是对民主(包括法治

3、)的奢求，是不现实的。但这也并不意味着一国法治的实现可以排斥一些基本的共通性理念。13　　我国自古没有民主的传统，有的只是为民作主的自我成就感，因而对权力来源的认识是属于“自上而下论”者。建国以来，虽然一直是在强调“人民当家作主”，但其实际的运作效果应当是人所共知的。如果说春秋战国时期“人治底下的儒法之争”还表明人们意识到法律作为统治工具的可采性的话，那么“文革时期”我们国家领袖认为“法治还是不如人治方便”的态度则是从根本上否定了法治在我国的可行性。对真理的认识往往是要以时间和磨难为代价的。几经周折之后，“依法治国”才终于写进了我国的宪法。然而在众人的一片叫好声中，有理智的人还应当再

4、进一步反思：铺天盖地的“依法治…”之类口号是不是想在寻求另一种一劳永逸的奢望(就如当年的“阶级斗争一抓就灵论”)，这种有“意识形态流行病”之嫌的口号是不是在冠冕堂皇的背后做着“挂羊头卖狗肉”的事情。　　因此，任何一个有责任感的法学人都不得不思索这样的问题：在一个“权力自上而下论”(尽管形式上不是)的国度里如何去套用西语的“法治”理念?如何才能保证真正是“依法治国”而非另一种更加冠冕堂皇的“依权力治民”?窃以为，在逻辑上这其实一个悖论。因为真正的法治必定排斥权力的超乎其上，而权力自上而下的思维定势又必定会使得掌权者不会彻底地“作法自缚”。但既然已制定了依法治国的方略，事情就总得进行下去

5、，哪怕这是一个漫长的过程。如何才算是比较对路的措施呢?本文认为，在立法方面的表现首先是要在立法权限来源和配置的问题上以确实可行的制度来承认民众的主体本源性(而非空洞的说教)，强化民众在立法过程中的参与程度。申言之，就是要以法定的形式来保障民众表达意思的界限和方式，而非将这种权利的确定置于权力的权宜掌握之下。只要民众还是单纯的权力客体，就不可能有真正意义上的法治。13　　一般认为，立法主体是立法权的载体，是在整个立法活动与过程中，实践立法理论、实现立法目的、构建立法制度、运用立法技术并最终完成立法任务的决定者。虽然世界各国的立法主体都是享有公共权力的国家机关，但这并不意味着民众是单纯的

6、受动客体。在典型的法治国家的设计上，民众皆为任何公共权力产生的本源。其实越是注重民众这种“隐藏的立法主体”的国家，其法治的施行效果就越有效。在我国，法律明定的立法主体包括代议机关和行政机关，具体是指：全国人大及其常委会、国务院及其各部委、省、自治区、直辖市人大及其常委会、省级人民政府省会市和国务院批准的较大市的人大及其常委会、省会市和国务院批准的较大市的人民政府、自治州、自治县及其它享有授权立法的市。本文以为，在立法主体问题上，具体的权力配置形式还不是实质性的问题(尽管这也非常重要);而问题的关键是在于，如何才能在立法权力的产生上建立一种确实可操作的、能够清晰表明权力的民众本源性的制

7、度安排。这是厉行法治的一个基本前提。很显然，如想要这些国家机关所立的法能最大限度地代表民意，除要让民众能够合理地表达意愿外，更进一步的保障就是要在这些国家机关的产生上最大限度地体现民意，也即国家机关要由民众选举产生而非任命产生。在我国现阶段，除了各级人大代表及某些级别政府官员的产生还可以说得过去是由民众选举的外，相当大数量的各级政府官员都是自上而下产生的。虽然这种自上而下的“选举方式”能在一定程度上确保了政权的稳固性，但从长远来看，由此导致的“唯上不顾下”