法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留

《法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留【摘要】在我国的宪法语境下，法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出，但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑在抑制行政权、保障公民权利之时，又受制于内生其中的民主逻辑而无力约束代议机关本身。对于前现代、现代与后现代并存的当下中国复杂社会，此种张扬立法权而抑制行政权的古典法治模式可能无法有效回应社会的挑战。对此，法律保留设计宜拿捏分寸，恰当收敛保留密度，并借助其他制度共同平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。【关键词】法律保留；依法治国；依法行政；法治；代议民主；复杂社会引论所谓法律保留是指某些事

2、项只能由法律规定，行政权非经法律授权不得行使。[1]譬如，征收如属于法律保留范围，则意味着没有直接的法律依据，政府不得实施。这一概念源自德国公法学界，上个世纪后期被引入中国，用以命名我国的类似制度，如《立法法》第八条等所规定的全国人大及其常委会的专属立法事项。[2]国内学界多认为法律保留有助于保障公民的基本权利，其中的理据是法律保留蕴含了民主与法治的制度逻辑，而这其实又是德国法学理论的打包附赠，有明显的“他者”色彩。自上个世纪后期以来，随着社会结构与法律制度的部分变迁，法治与法律保留之必然关系遭到部分德国本土及台湾学者的质疑。对于这一概念的继受者我们而言

3、，不仅应当和域外的学者一同从时间的维度考察社会变迁对法律保留制度的影响，更应当从空间的维度，立足于当代中国复杂社会，对中国制度语境下的法律保留逻辑加以反思，切忌“错把他乡当故乡”。具体而言，在当下中国的宪政语境下，法治与法律保留是何种关系？法治是否像某些域外学者所言并不必然导出法律保留？而这是否又意味着法律保留并不必然蕴含法治逻辑？如果蕴含，此种逻辑具体是如何展开的，其功能上的边界在哪？能否有效回应当下中国复杂社会对公权力服务的冀求？本文将立足于中国的宪法背景，在本土的法律制度脉络中探析法律保留之法治机理，揭示其运作逻辑，指出其在这一维度上的内在紧张与局

4、限，并提出相应的解决路径。一、法律保留之法治依据探究1.何谓法治？要理解法律保留与法治的关系，首先必须清楚何谓法治。虽然法治不存在一种先验的、放之四海皆准的定义，但在共识的意义上而言，我们可以给法治总结出一个粗糙的“标准”。纵观中外历史上的各种法治样态与古今圣贤的相关论述，理想型的法治大致可以从形式与实质两个层面勾勒：在形式层面，法治就意味着规则之治，而要保障规则之治，首先法律必须具备富勒所谓的“法的内在道德”：如公开性、一般性、稳定性等八项要素。[3]其次是要求任何组织与个人都在法律之下，不能凌驾于规则之上（主要表现为有限政府的要求）。再次就是要分权。

5、只有分权，“法的权威才能上升，人的权威才会下降”，[4]才真正可能保证所有人在法律之下。[5]如此，所谓规则之治方能真正实现。但仅有规则之治，法治还只是一具没有灵魂的躯体。而填充这一躯体的灵魂就是基于一般伦理道德之上的基本权利。用亚里士多德那句稍嫌抽象但不失精炼的话来讲就是：法治是获得普遍服从的良法之治。[6]2.法治的规范依据作为全人类的文明成果之一，法治在我国已经深入人心，并被写入宪法。《宪法》第五条规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关

6、和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”[7]这一条款不仅强调了法治作为一项宪法基本原则的地位，而且也明确指出了法治的核心要素——任何组织与个人都在法律之下，包括政府。此外，从《立法法》到《监督法》等宪法性法律也都在开章就宣明“发展社会主义民主，推进依法治国，根据宪法，制定本法。”[8]民主与法治俨然已经成为中国宪政制度的两大支柱。而作为执政党的中国共产党也自觉地在党的章程中强调必须“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，走中国特色

7、社会主义政治发展道路，扩大社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义法治国家”。[9]3.法治与法律保留在德国传统上，法治国一向被视为法律保留制度的两大宪政根据之一（另一是民主）。但上个世纪后期以来，两者的必然关系遭到不少学者质疑。他们认为，在十九世纪君主立宪时代，这一因果关联大致成立。但在现代宪政社会，国会立法与行政立法的法治品性并无明显区别。行政权所制定的行政命令也具备一般性、公开性与预先性的特征，同样可以达到法治国原则有关人权保障的要求。[10]即使从稳定性的角度来看，法律也没有了多少优势。譬如，在现代财经法规领域，“朝令夕改”的法律日益增多就是

8、明证。因此，从法治国原则根本无法导出法律保留的要求。[11]面对这种基于功能主义