行政法中的法律保留原则研究下

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1、行政法中的法律保留原则研究下　　但是，在给付行政要不要贯彻法律保留原则的问题上人们一直存在分歧。对此，德国有的行政法学者认为服务行政不必要遵循严格的“法律保留”，在没有明确法律规定的情况下，行政机关也可以为服务行政。但也有学者认为国家资金的分配是为了确保实现特定的社会、经济和文化政治的目标，因此必须由具体规定其分配、赋予公民相应主观权利的具有约束力和可预测性的法律予以确定。“在社会法治国家，自由不仅来自国家，存在于国家之中，而且需要通过国家。”在给付行政方面，实际上也存在两种不合法的情况，即该给付的不给付、不该给付的却给付，事实上，拒绝提

2、供国家给付给公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害。例如“拒不提供补贴可能使经济企业破产，拒不提供助学金可能导致学生辍学。与此相应，对自由和财产的侵害(要求经营者在其经营设施上安装某种防护装置，要求学生遵守命令的规定)具有完全相同的意义。”因此，“关于法律保留是否以及在何种范围内包括给付行政，存在争议。由于大多数给付行政领域受到法律调整，这种争议在很大程度上失去了意义。”日本学者一般也认为，在给付行政领域，国家拒绝给付对于人民所产生的危害，不亚于单纯自由权利之侵犯所产生的危害，如果将法律保留局限于干预行政，则是对这一实际问题的漠视。

3、台湾地区有的学者认为行政机关在进行服务行政、给付行政时不必遵循法律保留原则，在没有法律基础时，行政机关也可以为服务行政、给付行政。有的学者认为要视具体情况而定。例如，服务行政是采用高权力方式来进行的，如强制人民使用公共事业;再如，服务行政中人民因此负有相对义务的，如接受融资时必须提供担保等。有的学者则认为法律保留原则的适用应以“重要事项说”为宜。在给付行政领域，决定是否给付或者给付内容的多少，不仅要调查有无应当给付的事实，而且还要看有无法律依据。因为国家所给付之内容与权力均来自于人民，并且能给付的资源总是有限的，进一步地讲，在任何情况下，

4、受给付的当事人之间都存在着竞合关系，也就是说当某一行政主体予一方以给付时，实质上就是对另一方的不给付，至少也是不足给付。台湾地区学者蔡茂寅教授在研究地方自治立法权的界限时认为，如果从纳税者的基本权利观点出发，在给付行政领域，国家一切动支财源的行为，均具有间接的侵益性质，因此应当受公法上平等原则的拘束。　　法律保留原则是否适用于给付行政，在台湾地区行政程序法的立法过程中也经历了不同的阶段。在翁岳生教授主持的行政程序法草案中，主要适用于侵害行政。例如，该草案第98条规定，“行政机关订定限制人民自由、权利之命令须有法律或自治规章之授权。”该条的

5、立法说明中更是明确指出：“法律保留原则适用之范围，在各国原有广狭之不同。我国中央法规标准法第5条之规定就其文字观之，可为最宽泛之解释，不独干预或侵害行政，抑且授益行政皆需有法律之授权，始得为之。然酌实务现况，如此解释与要求，确有困难，爰设第二项规定，明揭侵害保留之原则。亦即限于剥夺或限制人民自由及权利之法规命令，始须有法律或自治规章之授权。”台湾地区现行《行政程序法》第151条中则将法律保留原则扩大到所有行政行为，该条规定：“法规命令之内容应明列其法律授权之依据，并不得逾越法律授权之范围与立法精神。”应当认为这是符合现代行政法的发展趋势的

6、，是法律保留原则在现代行政法中的新发展。　　我们认为，既然政府动支财源的行为具有侵益性质，既然对一部分人的给付意味着对另一部分人的不给付或者少给付，既然在给付行政上存在该给付而不给付或不该给付却给付之可能，则给付行政必须受法律保留原则的支配。但必须注意的是，“法律保留只对‘正常案件’是必要的，即以社会、经济和文化为目的给付，以及在较大的人群或者较长时期分配给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是经济危机，不需要(事先)规定授权，否则，即不可能提供必要的即时救济。这可以认为是一种特别行政权限——与即时侵害类似的权利。”　　随着现代行政

7、的发展，行政行为的方式发生了重大的变化，这不仅表现在从侵害行政到给付行政，而且还表现为行政合同、行政指导等大量新型行政行为的出现。这样在法律保留问题上又必然产生出如下的问题：法律保留中的法律是否一定是行为法?组织法甚至宪法能否成为法律保留中的“法律”?这个问题用台湾地区学者的话来说就是法律保留之“保留密度”。台湾地区著名行政法学者黄锦堂先生认为，法律保留之“保留密度”，随着国家社会之发展而日益精密化。也即随着国家社会的日益发展，尤其自20世纪以来，社会不断专业分化，人民之间或者人民与国家之间的权利义务关系必须有精密的规定。在德国，通说也认

8、为就重要事项立法者应当自行决定，而且因为当代的行政生活以行政行为为主，对于重要的行政行为事项，立法者必须足够精密的法律加以规定，组织法律从而系属任务、组织之规定，原则上仍难与专业法律中的行政行