行政法中的法律保留原则研究_1

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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果行政法中的法律保留原则研究[内容提要]法律保留原则是依法行政原则的重要内容，但法律保留原则与长期以来被认为同样是依法行政原则之一的法律优位原则存在显著的差异，法律保留原则更能体现依法行政的本质要求因而构成依法行政的特有原则。法律保留原则自近代产生以来其本身也发生了重大的变化，在“法律”的范围上从议会法发展到既包括议会法也包括行政立法；在保留的事项上从侵害行政发展到包括侵害行政、内部行政、给付行政在

2、内的所有行政；在保留密度上从纯粹的行为法发展到既有行为法也有组织法。构成现代行政重要特征的自由裁量行为同样受发展了的法律保留原则支配。我国现行行政法治实践中法律保留原则逐渐得到重视，但是仍然存在诸多弊端。原则，是与经济上处于自由竞争，从而政治上要求对行政权予以无以复加之严格限制的自由法治国时代对行政权的要求相适应的。20世纪特别是第二次世界大战以后，随着自由竞争时代的结束，行政权之膨胀化的特征日益明显，给付行政的领域越来越呈扩大的趋势，而且司法审查的范围也越益扩大。行政权的不断扩张使得法律对行政的控制在原有的基础上又有了新的理由

3、。这样对行政权予以法律统制的经典意义上的法律保留原则必然遇到现代行政的挑战。这种挑战的核心是法律能在多大的范围以及在何等程度上对行政进行统制。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果权遭受侵害时，仍然可以通过诉愿和行政诉讼程序进行法律救济；无须法律授权而可以以特别权力关系规则限制公务员自由权利的做法得以被推翻。从上述几点可以看

4、出，传统特别权力关系理论确实受到了很大的动摇，尤其在法律保留和司法审查的排除方面。政上存在该给付而不给付或不该给付却给付之可能，则给付行政必须受法律保留原则的支配。但必须注意的是，“法律保留只对‘正常案件’是必要的，即以社会、经济和文化为目的给付，以及在较大的人群或者较长时期分配给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是经济危机，不需要规定授权，否则，即不可能提供必要的即时救济。这可以认为是一种特别行政权限——与即时侵害类似的权利。”[23]课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是

5、对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果裁量还是选择裁量，行政机关的裁量行为都必须符合法律规定的目的和裁量的范围，否则行政机关的行为就构成违法。其次，即使在裁量的范围内行政机关的行为也要合理公正，自由裁量绝不是意味着行政机关或者其工作人员的任意解释，而只能理解为必须作出符合法律规定之价值标准的合目的、合义务的裁量。现代法治要求行政在任何时候都不能在无法律的状态下运行。尽管对合理公正的标准很难严格确定，但是“专

6、断权力和无拘束的自由裁量权乃是法院所拒绝的。它们编织了一个限制性原则的网状结构，要求法定权力应合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”[30]正因为如此，比例原则已经越来越为成为各国行政法中与合法性原则处于同一位阶的基本原则。[31]第三，随着现代行政程序法治的日益健全，行政权的行使尤其是自由裁量权的行使必须严格遵守公开、说明理由、听证等现代程序规则，严格正当的程序规则使立法机关的意图得以在行政机关行使自由裁量权时不致被违背。而这正是现代法律保留原则的重要表现，现代法律保留原则使得依法行政从纯粹的形式意义发

7、展为形式意义与实质意义并重。但是，由于长期以来我国行政法学界对法律保留原则的重视不够，在行政法的实践中也未能很好地贯彻法律保留原则，造成现实生活中大量的行政相对人的人身、财产等合法权益得不到有效维护，甚至受到不应有的侵害。其表现主要有三个方面，第一是至今为止在行政征收、行政补偿、行政强制等领域还没有严格的法律规定。如目前反应普遍强烈的房屋拆迁及其补偿这一涉及到相对人基本财产权利的行为，还是以行政机关自己制定的规则为准则；第二是有关规范公然违反法律保留原则。如长期以来成为理论和实践之热点的劳动教养制度显然违背了法律保留原则；第三是

8、给付行政基本上还不受法律保留原则的约束。如有些地方政府为了吸引外资，很随意地动辄奖以重金或者很不恰当地提供额外的物质条件，类似的情形不要说绝对保留原则，即使起码的相对保留原则都没有得到体现。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出