行政法中的法律保留原则研究

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1、行政法中的法律保留原则研究[内容提要]法律保留原则是依法行政原则的重要内容，但法律保留原则与长期以来被认为同样是依法行政原则之一的法律优位原则存在显著的差异，法律保留原则更能体现依法行政的本质要求因而构成依法行政的特有原则。法律保留原则自近代产生以来其本身也发生了重大的变化，在“法律”的范围上从议会法发展到既包括议会法也包括行政立法；在保留的事项上从侵害行政发展到包括侵害行政、内部行政、给付行政在内的所有行政；在保留密度上从纯粹的行为法发展到既有行为法也有组织法。构成现代行政重要特征的自由裁量行为同样受发展了的法律保留原则支配。我国现行行政法治实践中法律保留原则逐渐得到重视，

2、但是仍然存在诸多弊端。　　[关键词]行政法，法律保留原则，研究　　随着近代行政法的产生，依法行政原则从而法律保留原则开始出现，并一直指导着行政行为。但是自近代以来，行政行为从而行政法学有了并正在发生着巨大的变化。那么，作为行政行为之重要指导的法律保留原则，经历了并将要发生哪些变化呢？该问题的探讨无论是对我国飞速发展的行政法治实践，还是对我国日益完善的行政法学均具有重要意义。　　一、法律保留原则与依法行政　　依法行政是法治条件下对行政行为的最基本要求，而法律优位和法律保留则又是依法行政原则的两个最为重要的支柱性原则，这一点已经为许多国家和地区所确认。例如法国将行政法治作为其行政

3、法的基本原则，而行政法治原则具体又包含三项内容，即行政行为必须有法律依据、行政行为必须符合法律、行政机关必须以自己的行为来确保法律的实施。[①]德国的行政法治则奉行合法性原则和比例原则，其中的合法性原则包括法律至上和符合法律要件。这里的所谓符合法律要件就是指一切行政行为都必须符合法律的授权，越权则无效。日本的行政法治原则包括三项内容，即法律优位、法律保留和司法救济。[②]我国台湾地区学者认为依法行政原则的基本内容主要包括两方面，即法律优位和法律保留。[③]所谓法律优位，简单地讲就是指一切行政行为均不得与法律抵触，行政机关不能采取与法律相抵触的任何措施，法律与任何行政行为相比都

4、处于最高位阶。由于法律优位原则并不要求所有行政行为都必须有明确的法律依据，只需要不违背现有法律规定即可，所以，法律优位原则又被称之为消极依法行政原则。法律优位原则的目的在于防止行政机关实施行政行为时违背法律，而要达到这一目的，首先必须严格确立法规范之间的等级，也即法规范之间的位阶；其次法律规范本身必须具体明确，切忌内容的空洞。这就是法律优位原则的两个基本前提。由于法律优位原则的根本目的就是要禁止违法的行政行为，所以法律优位原则无论就其行为不得违法的内容，还是其无条件地适用于所有行政行为的要求，都容易为人们所理解。　　所谓法律保留原则，简单地讲就是指行政行为必须有法律的依据，也

5、即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为，否则就构成违法。法律保留原则依其适用范围，具体又可分为“侵害保留说”、“全面保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”、“权力行政保留说”等。所谓侵害保留说，简单地讲就是指行政机关在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人义务等不利行政行为或称“负担行政”的情形下，必须有法律的根据。而对相对人的“给付行政”则不需要有法律的根据，属于行政自由裁量的范围。[④]所谓全面保留说，简单地讲就是指所有行政行为都必须有法律的根据，不管行政行为是“侵害行政”，还是给付行政（或称授益行政）都必须以法律为依据。所谓重要事项保留说，又称

6、为本质性保留说或者本质事项保留说，是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则，而且在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”，应当有法律的明确规定。机关功能说认为，所谓重要事项有时显得空洞而无内容，因此，在具体情形中还必须有具体的标准，并进一步认为这个具体的标准就是“符合功能之机关结构”。对机关功能说的最好解释是德国联邦法院曾指出的：对国家之决定而言，不仅以最高度的民主合法性为依据，尤其要求尽可能正确，也就是说，依照机关的组织、编制、功能与程序方式等考虑，由具备最优条件的机关来作出国家决定。[⑤]所谓权力行政

7、保留说，简单地讲就是指无论是给付行政，还是侵害行政，凡是权力行政都需要有法律依据。[⑥]　　虽然法律优位原则和法律保留原则作为依法行政原则的两个基本要求，不仅为人们所一般理解，而且为各国（地区）的法律所明确规定，但实际上更能体现依法行政本质要求的是法律保留原则。因为法律优位原则只是消极地要求行政机关的行政行为不得与法律相冲突，当法律对某个事项未作具体规定时，法律优位原则则无能为力。这种任何行为均不得违反法律的规则，在法治国家除了行政机关应当遵守外，其他任何主体例如民事主体也都应当奉行。从这个意义上来说，