论依法行政中的法律优先与法律保留

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1、论依法行政中的法律优先与法律保留　　行政立法形式正当性的一项重要内容就是不能越权立法，而判断行政立法是否越权首先必须确定行政立法的权限，其实质就是确定立法权与行政权的界限。现代法治的要求是依法行政，即行政权依据法律而行使，而法律优先原则和法律保留原则是依法行政的重要内容，也是确定行政立法权限的原则。法律优先原则和法律保留原则是德国行政法学的始祖奥托·迈耶最早提出的，不仅在德国、日本和我国台湾地区有深刻的影响，而且实际上是世界各国普遍适用的行政法原则。　　一、依法行政中的法律优先法律优先，又称法律优越或法律优位，是指行政应当受现行法律的约

2、束，不得采取任何违反法律的措施。因为法律优先只要求行政行为不抵触法律即可，并不要求所有的行政行为必须有法律依据，所以是消极意义的依法行政原则。法律优先原则无限制和无条件地适用于一切行政领域，不论是干预行政还是给付行政，也无论是行政合同还是行政指导。关于法律优先的根据，奥托·迈耶认为，“以国家名义并专门为此而设的机构所表达的意愿，我们称之为国家意志。国家意志是以公权力为其后盾的。由于有公权力的作用，国家意志相对于臣民而言有法定的强制力，超越于臣民之上并起决定作用。　　国家意志的这种作用力并不是一概等同的，而是基于不同的意志表达者而不同。各

3、机构都具有不同的作用力，国家意志的作用力在更高级的机构则更强。”“宪政国以法治为立国之本，因此这里的后面一点是被特别强调的：立法权对于执行权有更优势的地位。”法律“是国家意志依法最强烈的表现形式。”我国台湾地区学者陈清秀认为，“8基于‘宪法’所定‘主权在民’的民主原则，行政权之行使，应基于国民之意思，为国民之利益为之，故代表人民之立法机关所制定之法律，自应优越于行政机关所颁布之行政命令。”我们认为，民主原则是法律优先的主要根据。在我国，一切权力属于人民，人民行使权力的机关是人民代表大会，全国人民代表大会是最高权力机关，全国人大常委会是其

4、常设机构，全国人大及其常委会所制定的法律代表人民的意志，除宪法外，具有最高的效力，居于最高的位阶。一切行政机关都是权力机关的执行机关，一切行政法规和规章都不能与之相抵触。此外，法治原则及基本权利原则也是法律优先的根据，要实现法治和公民的基本权利必然要求法律优先。　　法律优先的本来含义是法律的效力高于其他任何法律规范，但是现在已经引申为各种法律规范之间存在高低有序的位阶，上一位阶的法律规范的效力高于下一位阶的法律规范，各层次的法律规范之间保持和谐统一。应松年教授认为，法律优先具有以下含义：第一，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包

5、括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。同样，凡是上一位阶的法律规范已经对某一事项作出规定，下一位阶的法律规范不得与之相抵触。第二，在法律尚未规定，其他法律规范作了规定时，嗣后一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。同样，在上位阶法律规范尚无规定，下位阶法律规范作了规定时，一旦上位阶规范就此事项作出规定，下位阶规范必须服从。我国台湾地区也有学者认为，根据法律优越原则，宪法优越于法律，而法律优越于命令(行政作用之一种)。任何较高位阶之法规，均优越于较低位阶之法规，低位阶之法规

6、应受较高位阶之法规的限制拘束。但是却从不同的角度理解法律优越原则的具体内容，即认为可分为以下几个方面：(一)行政应受宪法的直接拘束;(二)行政应受一般法律原则的拘束;(三)行政应受法律的拘束;(四)有无违反法律优越原则的审查。上述两种理解中的共同点是都认为法律优先原则为法律位阶问题，低位阶的法规服从高位阶的法规，与高位阶法规抵触者无效，并且两者都对法律优先作了扩大解释。不同的是后者的理解更加全面，至少其中(一)、(四)两点是前者所没有明确的。至于其中(二)、(三)则可以说暗含于前一种理解之中。对行政行为(8包括行政立法)的违宪审查或违法

7、审查是实现法律优先原则的保障，也是实现法治的保障，否则，法律优先甚至法治只是一句空话，因为违宪或者违法的行为得不到认定和纠正，与宪法或法律相抵触的行政行为将大行其道。　　至于行政是否应受宪法直接约束，尤其是宪法基本权利的规定是否具有直接拘束行政的效力，学者之间存在分歧。德国的学者都认为行政机关依据法律为行政行为，同时受宪法的约束，宪法关于基本权利的规定，具有直接拘束行政的效力。德国基本法第(条第!款规定，基本权利应作为可直接实施之法律，约束立法、执法与司法机构。第’+条第款规定：“立法权受宪法限制，执行权和司法权受法律和权利的限制。”我

8、国台湾地区也有学者认为，宪法保障基本人权之规定，具有拘束行政之效力，此不仅在高权行政领域有其适用，而且在国库行政领域也有其适用，即使在行政主体为达成行政目的，采取私法的手段而为行动之情形，也应受宪法保障基本