法治语境下的立法若干问题探讨

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1、法治语境下的立法若干问题探讨引言“法治”作为一种可操作的制度安排，是近代以来自由商品经济的产物。由于历史上唯意识形态论的原因，我国曾对“法治”一词诲莫如深。但时下，随着文明的演进，作为一种治国方略，“法治”一词已从尘封的冷宫中挣脱出并抖然间变得时髦起来。诸如“依法治…”之类的词组可谓铺天盖地，蔚为大观。其实，虽然当前似乎众口一辞都在论法治，但只要稍微有所揣摩，便不难发觉其间的貌似神离，就好比孙悟空与六耳猕猴。这当中最基本的两种分歧就是以法律为至上的“法治”与以权力为至上的“法治”之间的对立。两者虽都推崇法治，但在法律信仰、法律理念上却是大异其趣。[

2、1]基于对语义串位的担忧，本文于此首先得对法治的语境进行设定：本文所讨论的有关立法问题所处的语境是指法律至上之“法治”，而非权力至上之“法治”。在此语境下，作者以为立法的主要问题可以概括为这么三个：由谁立法？立什么法？如何立法？也即对立法主体、立法目标及立法操作过程认识的问题。基于这三个元问题，又可以引申出对立法权限、立法价值、立法资源、立法元度、立法程序等下阶位问题的探讨。其中，立法权限归属于“由谁立法”，立法价值、立法资源归属于“立什么法”，立法元度、立法程序则归属于“如何立法”。本文的展开也正是沿着这样一种思路进行的。一、立法权限的来源和配置

3、要谈立法首先就得在价值层面上理清掌握立法权力的主体应为何者。这里涉及到对权力来源的认识。自古以来，关于权力的来源便有“自下而上论”与“自上而下论”。“自下而上论”认为，权力来源于权利，公共权力是基于民众的让渡而形成的，其必须受制于民众的权利：“自上而下论”则认为，权利出自于权力对其的确认，民众所享有的权利不得超出公共权力所界定的范围。[2]由此可进一步引申出“主权在民”与“君权至上”的分野。因而，国家形式也相应地有民主制与专制之别。在民主制国家里，人们都比较看重法律的民意性，强调法律应当也必须是民众共同意志的体现，因而在立法上十分注重民众的参与（无

4、论是直接的还是间接的），民众实际上是“隐藏着的立法主体”；而在专制（集权）国家里，掌权者虽然也得顾及民意，但这种顾及往往是一种“茶余饭后的雅趣”-凭性而为，因而对民众而言颇有“施舍”与“恩赐”之味，民众在此更像是立法的受动者。从现实来看，民主在当下现代乃至后现代的语境中无疑是取得了强势地位，毕竟人人都希望自己的意思表示能得到别人的尊重。但就民主的具体表现形式（或者说制度安排）而言，客观地说这是没有普适的标准的。因为不同的国家乃至同一国家内不同的区域都有其独特的“地方性知识”（吉尔兹语）[3]，所以需要对具体的问题进行具体的分析。任何一劳永逸的普适化

5、愿望都是对民主（包括法治）的奢求，是不现实的。但这也并不意味着一国法治的实现可以排斥一些基本的共通性理念。我国自古没有民主的传统，有的只是为民作主的自我成就感，因而对权力来源的认识是属于“自上而下论”者。建国以来，虽然一直是在强调“人民当家作主”，但其实际的运作效果应当是人所共知的。如果说春秋战国时期“人治底下的儒法之争”还表明人们意识到法律作为统治工具的可采性的话，那么“文革时期”我们国家领袖认为“法治还是不如人治方便”的态度则是从根本上否定了法治在我国的可行性。对真理的认识往往是要以时间和磨难为代价的。几经周折之后，“依法治国”才终于写进了我国

6、的宪法。然而在众人的一片叫好声中，有理智的人还应当再进一步反思：铺天盖地的“依法治…”之类口号是不是想在寻求另一种一劳永逸的奢望（就如当年的“阶级斗争一抓就灵论”），这种有“意识形态流行病”之嫌的口号是不是在冠冕堂皇的背后做着“挂羊头卖狗肉”的事情。[4]因此，任何一个有责任感的法学人都不得不思索这样的问题：在一个“权力自上而下论”（尽管形式上不是）的国度里如何去套用西语的“法治”理念？如何才能保证真正是“依法治国”而非另一种更加冠冕堂皇的“依权力治民”？窃以为，在逻辑上这其实一个悖论。[5]因为真正的法治必定排斥权力的超乎其上，而权力自上而下的思

7、维定势又必定会使得掌权者不会彻底地“作法自缚”。但既然已制定了依法治国的方略，事情就总得进行下去，哪怕这是一个漫长的过程。如何才算是比较对路的措施呢？本文认为，在立法方面的表现首先是要在立法权限来源和配置的问题上以确实可行的制度来承认民众的主体本源性（而非空洞的说教），强化民众在立法过程中的参与程度。申言之，就是要以法定的形式来保障民众表达意思的界限和方式，而非将这种权利的确定置于权力的权宜掌握之下。[6]只要民众还是单纯的权力客体，就不可能有真正意义上的法治。一般认为，立法主体是立法权的载体，是在整个立法活动与过程中，实践立法理论、实现立法目的、

8、构建立法制度、运用立法技术并最终完成立法任务的决定者。[7]虽然世界各国的立法主体都是享有公共权力的国家机关，但这并不意味