法治与法律家之治

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1、法治与法律家之治

2、第1　　我觉得饮食与法律发展是一个值得研究的题目。在美国法学院中经常有午餐沙龙，因为吃西餐不占双手，而且食物的味道也不重，而中国菜正好相反；况且，中国人一向认为吃饭是件轻松的事，不喜欢边吃边干正事，排斥餐桌上的学术。不过，在这样的环境下与大家进行一些学术上的探讨，倒是一件很有意思的事。　　今天的主题是“法治与法律家之治”之间的联系；这是我近来一直在思考并在课堂上宣传的主题，因此，听过我的课的同学可能会对其中的观点感到很熟悉，可是，我很重视这么一个交流和质疑的机会。最近，北大法学院的一

3、位博士生写了一篇探讨法治意义的文章，登在《法制日报》上，批评“法律家之治”这一观点，让我进行了更为深入的思考。　　我倾向于把“法治”理解为早期的人们提出的治理国家的几种主张之一；这些主张互有冲突、交锋和交流。比如说，我认为“人治”之所以被提出，是为了矫正法治的弊端。以法治国，在很多人眼里，似乎有无需质疑的正当性和优越性，但法治本身是有代价的，这些代价是这种治理模式内在的。有哪些代价呢？首先，人治与法治的一个主要区别，就是法治能创造可预期性，就是说规范先于行为存在，人们可以根据规范来行为，从而把危险控制

4、在一定的范围内。所以，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚”是一项基本的原则。从这个角度看，虽然审判四人帮被看作新中国法治的起点，但在实质上违反了这一基本的法治原则；因为当时审判的法律依据是1979年颁布的《刑法》，而在四人帮横行的时代，中国是没有法律的，从而也不存在“犯罪”。还有，现在对存款利息征税的做法也是违背这一原则的：如果人们在存款时就知道日后要对利息征税，那么，可能一部人就会选择消费而不是储蓄；对起征日时现有的存款利息征税，这种做法在表面上看没有“溯及既往”，但我认为，真正合理合法的做法

5、是：对起征日起方才存入的存款利息才能征税。可预期性有内在的紧张关系，就是：法律的稳定性与社会生活的发展之间的矛盾。长大了的人仍穿小孩子的衣服是让人感到别扭的，而变化太多的东西就会没有权威，《德国民法典》在一百多年里，《美国联邦宪法》自诞生两百多年来就很少被修改。因此，我对新中国修宪的频率是有意见的。从来没有人想过删减《圣经》内容，而《圣经》在基督教的经书中无疑具有最权威的地位。法律的权威性基本上依赖于法律的稳定性；如何处理这一内在的紧张关系，是任何法治国都面临的严肃问题。其次，法治的第二个代价就是：规

6、则的平等适用往往忽视对象个体的差异性。有些同学指出，现在的法律是不维护道德的，甚至是反道德的；但严格地讲，我认为，有些法律是维护道德的，比如对第三者的惩罚就维护了家庭关系和婚姻道德。但是，我这个主张一再“遭打”，而实践中这种婚姻家庭法的立法也被视为一种倒退。关于道德，当前的最大问题，是个体道德理念的差距越来越大，越来越多元化；对这些道德准则，法律无法进行整齐划一地规范。“人生而平等，但无所不在枷锁之中”，同时，“人生而不平等，且无所不在枷锁之中”，比如说，北京与陕西的高考录取分数线相差很大，这对陕西考

7、生来说，就是不公平的，我同意全国统一录取的分数线。去年最高法院面向社会招考10名法官，报名条件之一就是“　　具有北京户口“，对此，报刊上登载了一篇名为《北京是谁们的首都》的文章，写得很好。最高法院是全国性机构，要求有北京户口，意味着在权利资源分配上歧视外地人口。其三，法律职业共同体内在的利益未必符合社会利益。在讨论这个问题之前，我想问的是：存在一个明确的社会公共利益吗？国家重点扶持北大清华，投入18亿元的资金，其他高校的利益是否因此受到损伤？增加工人的工资，那农民的利益呢？利益愈多元化，就愈难找到这个

8、公共利益。法律家也是一个利益集团，他们宣扬法治的目的可能也是追求自我利益的增加。比如公检法三家争夺对赃款赃物的处置权，原因就是，上缴国家后能得到相应的回报。法学家常在电视上露面宣传法治，比如过去的我，而电视这种媒体最可能以真实的形式误导人。《法学》杂志”法林逸史“栏目最近发了一篇很有意思的文章，讲美国谍报部门发现，中国目前有一批人总在流动，进出有飞机、汽车，吃住开销不用自己操心，临走时口袋里还塞满了钱。原来，这是因为《合同法》颁布了，这些民法学家正忙于四处讲学。　　权利和利益具有相互性，法律家无疑可从

9、法治中得利。其四，走向法治的过程常常是追求独立的过程，包括司法独立、法学独立、法律职业独立等等。所谓独立，指自己的权利和知识不受外界干扰；但要注意，它的前提是自己不要过多地干预外界，注意自己权利的界限。法院主动地指导社会，过多地干预社会，就会让社会影响自己的独立性，大学亦然。追求独立可能意味着通过法律来调整社会，但有一种内在的缺陷，即无法给予社会一种主动的引领和无法对社会必需的东西给予积极的回应。　　我国法院主动为国企改革、家庭和睦和春耕生产服务，这与美