论我国参与分配制度的完善

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1、论我国参与分配制度的完善-->第一章国内外参与分配立法概况第一节参与分配制度概念基于基础理论，对于参与分配概念的理解，法学界大概分为广义与狭义两种学说。从广义角度界定的参与分配，与金钱债权的执行竞合在范围和功能上类似。有学者认为：“所谓参与分配，是指在现实金钱债权的执行中，民事执行机关依债权人的申请对债务人的财产实施执行后，他债权人请求就执行已得的金额受偿，以实现自己的债权的一种执行法律制度......参与分配既是执行竞合的一种表现形式，又是解决执行竞合的一种办法。”[1]换句话说就是，在法律实际实施执

2、行的过程中，其他申请执行人或优先权人就执行到位的款项请求给予清偿，表明被执行人对多个申请人执行人有多项给付义务，且多项给付义务之间存在排斥和冲突。因此，参与分配清晰的体现并形成了执行竞合；法院的执行机构通过许可他案的申请执行人参与到本案已经开始的执行程序中来，并使多个申请执行人或优先权人就执行所得进行公平分配受偿，在一定程度上各债权均得以部分现实。从而被执行人的多项给付义务之间的排斥与冲突得以。由此可见，参与分配是执行竞合的一种解决策略。总之，正是由于其他债权人对债务人已被采取执行措施的财产请求执行而形

3、成竞合，才有可能出现多个债权人对同一财产的执行所得金额公平分配；同样，正是由于他债权人可以请求对债务人的同一财产的执行所得参与分配，才使执行竞合得以解决。[2]而国内学界通说采取狭义的参与分配概念，突出被执行人的财产不足以清偿全部债权。例如张卫平教授认为：“参与分配，是指执行程序中，因为债务人的财产不能清偿所有债权人的全部债权，申请执行人以外的其他债权依据有效执行依据申请加入已经开始的执行程序，全体债权人就执行标的物的变价公平受偿的制度。”[3]其他诸多学者如谭兵教授、田平安教授、谭桂秋教授亦持相同观点

4、。..........第二节国外相关的立法模式人民法院通过一系列的强制执行程序后将被执行人的财产予以变现，各债权人该平等受偿，还是按照采取措施顺序，或是按照执行的申请顺序？世界各国有着不同的立法模式，具有代表性的是德国的优先主义、法国的平等主义和瑞士的折衷主义等三种立法模式。一、德国立法模式德国在立法上，对于先采取债务人的财产首先采取执行措施的债权人，在获得优先足额受偿的权利，称之为“优先主义”。即“以债权人声请查封或参与分配之时间先后，决定债权人间分配优劣次序”。[8]此种立法模式以日耳曼法为渊源，后

5、被美国、英国、德国、奥地利等国家继承立法。“查封质权”和“强制抵押权”是德国优先主义立法的理论依据。而针对动产，《德国民事诉讼法》有明确的规定：“动产被扣押后，债权人在扣押物上取得质权；在与其他债权人的关系上，扣押质权使得债权人得到与依法律行为取得动产质权同样的权利；在有多个债权人申请强制执行时，扣押在先所生的质权优先于扣押在后所生的质权。”[9]而对被执行人不动产的执行，德国法亦体现了相同的立法精神，“对于土地的强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖和管理的方式实施，债权人可以要求只实施其中一种

6、措施，也可以要求一并实施集中措施，但只有债权超过500马克的，债权人才能登记担保抵押权；担保抵押权经债权人申请，登记于土地登记簿上，执行债权人的抵押权自登记时起成立，该抵押权使得债权人取得与依法律行为产生的抵押权同样的权利。[10]此外，《德国民事诉讼法》第九百三十条和九百三十二条还指出，“债权人为保全执行而对债务人的财产进行假扣押执行时，查封动产的，因查封而取得假扣押质权；查封不动产的，即取得假扣押抵押权；待本案诉讼获得胜诉后判决确定时，假扣押质权自动变为查封质权，已登记的假扣押抵押权即变为强制抵押权

7、，从而获得强制执行的优先受偿。”[11]因为查封，债权人而取得假扣押质权、假扣押抵押权、查封质权、强制抵押权等..........第二章当前参与分配制度的实体问题第一节债务人问题就理论而言，自然人或非法人组织资不抵债的，应适用参与分配程序；法人资不抵债的，应适用破产程序。最高人民法院在制定98年《执行工作若干规定》时，基于当时破产制度不健全，破产程序难以启动的特殊情况，在第96条中开了口子，将被撤销、注销或歇业后财产无人清理的企业，参照参与分配程序进行清偿。但这一规定的范围较窄，特别是对于“歇业”的认定

8、，根据企业登记管理条例第二十二条的规定，企业法人开业后，六个月不经营或停止经营一年以上的，即为歇业。[27]而在执行实务中，大量资不抵债的企业法人并未撤销、注销或歇业，仍然定期在工商部门年检，仍然从事经营活动或只是在法院对企业采取执行措施后才停止经营活动。若按照上述法律规定，对于这类企业法人则无法使用参与分配程序。这些资不抵债企业法人既难以进入破产程序，又难以让各个债权人公平受偿的问题始终无法得到解决，更甚至会为别有用心的人所利用规避法院的