试论民间习惯在基层法院调解中的作用（下）

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1、试论民间习惯在基层法院调解中的作用（下）

2、第1　　四、余论：民间习惯的挖掘与法治建设　　我们看到习惯在日常生活中有着坚韧的生命力，发挥着自己的作用。而且我们必须承认制定法不可能做到完美，社会中的习惯总是与制定法共存。在很多国家，习惯都是法律的渊源，而在英美国家习惯法更是主要的法律。而如果我们认真审视中国社会中习惯的规范作用，那么从这种意义上考察，我们甚至可以大致说，中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯（法）的分工合作协调实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时互有影响和渗透。48因此在相当长的时期内，民间习

3、惯还将发挥它的作用，民间纠纷解决中不可能完全依据制定法。苏力先生就曾指出，“在我国，法律始终是作为世俗政策的工具而引进和利用的。对立法者，他们可以置习惯于不顾，可以藐视习惯、拒斥习惯、高唱与国际接轨，建设法治国家，追逐主流的政治话语，设计自己法治建设的宏伟蓝图；而法官尤其是中国基层的法官始终是处在法律在乡土社会实施的最前沿，处在法律与习惯矛盾冲突的最前沿，必须面对具体地域的种种风俗习惯、具体的利益冲突，必须在确认规则和解决问题之间达到大致的平衡，而且现有制度设计至少在基层法院的实际运作中依然以解决纠纷作为中心职能”。

4、49那么如何处理好在法治建设中制定法与民间习惯的关系？如何看待民间习惯在法治建设中的地位？这就成为我们要关注的问题。　　（一）“政府推进”与“自然长成”-民间习惯在法治实现模式中的地位　　如同我们在前面提到的，西方现代法治因市场经济的发展而建立，社会中先有了法治的需要和法治建立的社会机制，然后才出现了法治，即法治是自然长成，逐步建立的。而西方的这种模式是否能在中国实现呢？答案是很明确的，中国的乡土社会和现代市场经济相去甚远，社会体制差别很大，这种社会生产、生活条件决定了在乡土社会中不会在短期内自发产生足以支撑现代化所

5、要求的一系列制度的习惯，而是需要一个很长的过程。如同市场经济中“看不见的手”要经过一段比较长的时间才能被完全确立下来。因此中国目前采取了一种“政府推进”的方式，政府大力地从上而下的推行法治，“普法”、“依法治X”的说法不断提出。但同时带来了另外的问题，国家强力盲目的推进，对社会秩序中落后的、保守的秩序强制改造，忽视了农村的接受能力。造成以立法为中心构建的法治游离了社会生活实际，出现精英文化在乡土社会推进遇到阻力的情况。这种不顾民情的“法治”根本起不到应有的作用；另一方面中国现在相应机制并不完备，也不能单纯依靠政府推进

6、解决。　　回想20世纪前期国民政府的民商事习惯调查活动，其目的就是为了在立法中“准诸本国习惯”。那么现在的法治建设是不是也要考虑中国本身的这些资源呢？答案是肯定的。考虑到中国的现实，合理的法治建设方式应当即不是盲目的推进，也不能单纯地依其自然长成，应当是促进社会自然转型的同时合理地引导，有步骤地推进法治建设。政府的工作是适度推进法治建设，增强法治意识，而在更多的时候应当是促进法治环境、社会相应机制的建设，引导法治的自然生成。随着经济的发展，乡民们的思想也不会永远停留在以前的基础上。功利主义的影响得到加强，现代法制的补

7、偿机制会被更大程度地接受。这样的法治建设远比强行推进的方式要实用的多，也更具可行性，台湾地区的发展已经给了我们这样的例证。　　（二）有效与无效-作为法律渊源的习惯　　许多当代中国的立法者和法学家都趋向于认为中国传统社会的习惯是落后的，因此需要改造。通常制定法不承认习惯的效力，只有在很少数情况下才出现例外。但问题是习惯不应当仅仅被认为是落后和一成不变的，社会在发展的同时也不断出现与之相适用的习惯。人们生活在习惯中就必然要遵守习惯，这一点从我们的调查可以看到，在实际纠纷解决中，无疑习惯的效力是得到了承认的。事实上，即使是

8、在西方各发达国家，至今仍然都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律（制定法）无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法），不仅允许习惯在司法中扮演更重要的角色，同时也赋予法官更多裁量性适用习惯的权力。50因此也有人说“习惯是法律之母”。　　习惯可以弥补制定法存在的不足和疏忽，正因为如此习惯被视作法律的渊源。但我们目前立法中把习惯作为法律渊源的情况并不多见，苏力先生通过定量研究发现，习惯作为法律渊源只停留在少数民族习惯和国际交往中的习惯上。51这说明，现今的立法者对生活中的民商事

9、习惯并没有多少关注。从解决纠纷角度来看，习惯的效力应当在法律中得到体现。在合同法的立法中，这一点已经有了突破，其通过几个条文确认了交易习惯的效力。　　（三）对立与互动-民间习惯与制定法的关系及在法治建设中的作用　　在中国，一直以来民间习惯都被认为是与制定法互相对立的，而实际上习惯与制定法的关系不仅仅是对立。通常习惯只有在极少数违背制定法的情况下