试论民间习惯在基层法院调解中的作用（上）

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1、试论民间习惯在基层法院调解中的作用（上）内容摘要：民间习惯是与国家法（或者说国家制定法）相对的概念。它是某一特定社区内在人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和调解各类纠纷并且具有一定约束力的行为规范。它包括在特定人群中长期生产、生活中所形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，家法族规以及大至民族规约，宗教戒律，行业规程等。地域性和非正式性是民间习惯最突出的两个特征。民间习惯有着自己赖以存在和发展的前提：小农经济和由此造成的熟人社会为其提供了土壤；君主专制下的民间自治为其预留了空间；国家法条文的简约以及昂贵的司

2、法成本为其准备了条件。国家法的目的是巩固政权、道德教化和必要的行政管理，民间习惯则侧重于调解“户婚田土”等薄物细故，当民间习惯超出自己的势力范围越权行事时，便会与国家法产生尖锐的对立，但是二者的互动关系及不同的特质使得它们能相互契合。特别是在法院调解过程中，在民间习惯潜在的压力下，制定法的局限性就暴露出来，这个问题在基层法院调解尤其明显。所谓法院调解是指民事诉讼过程中，在法官的主持下双方当事人自愿依法协商，解决实体权益争议而进行的一种诉讼活动，是人民法院行使审判权审理民事案件的一种方法和形式。法院调解有利于加强人民内部的团结，及时审结案件，彻

3、底解决纠纷，减少当事人讼累，提高法院办案效率。而被广大人民群众认可的民间习惯在法院调解过程中合理的运用，则对于纠纷的彻底解决，对于纠纷处理结果的执行，发挥着极其重要的作用。一方面，习惯与制定法充分的互动，互相影响对方，在一定程度上，起到了形成法治观念的作用；另一方面,研究民间习惯在基层法院调解中的作用，对于完善审判制度，推动我国的司法制度改革，进而对推动我国社会主义法治建设，有着极大的作用和深远的意义。是分散的，不同的地域不同的人群有着不同的民间习惯。即所谓“十里不同风，百里不同俗”，又所谓“杀猪杀尾巴，一个地方一种做法'；二是非正式性。民间

4、习惯是自然长成的，它不像国家法，有立法程序、成文形式和严密的体系。它“以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂，与制定法相比缺少理性、严谨、周密的科学色彩。“它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式。欠缺成文法规，无完整明确的条文体系。其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，不像国家法那样有严格的制定程序和文字表现形式。”7o对于礼的起源，国内学界尚有争论，但其中占主导地位的观点是祭祀仪式说，即认为礼最初是原始社会祭神祈福的一种宗教仪式。初民社会的人们对自然界

5、的各种现象和生老病死都充满了敬畏与神秘感，因此最早的礼与天地鬼神相通是很自然的。特别是它具有迫使人人遵奉的普遍强制性。这就为进入阶级社会后逐渐被改造成为人们普遍遵守的确认等级秩序的行为规范，提供了思想和历史的基础。由于礼具有因俗制宜的功能和精神威慑力量，因此在进入阶级社会以后便受到统治者的重视。以顺从天命自诩的夏商统治者，通过对祭祀的极力推崇，把礼改造成为符合国家政治需要的行为规范，于是礼由祭祀进而引伸到礼仪；并把对天地祖宗鬼神的祭祀与对外征掠的战争，看作是国家最重要的活动，所谓“国之大事，惟祀与戎：不仅如此，殷人还创造了天神与祖宗合二为一的

6、宗教政治观和相应的神权政治，从而将天上与地下、现在与未来、国王与上帝沟通起来，使礼与神权紧密结合。祭神礼仪作为神权政治的一部分，不仅被宗教化，而且被政治化。、“十戒「十要:“家法十条”及相应制度；洪门法规有所谓叶条三要:“五伦：“六条:“八德「九章「十禁、”十款“、”十要“以及刑法律书等。在民间有”老人会“、”老年会“等互助养老形式，有一些相应的入会、利用会中金钱以及开除出会的规则。27律文化，并丰富我国自己的法律文化，建立健全适合社会主义市场经济要求、符合我国国情的新的法律体系，应该是大有益处的。八条规定，调解协议的内容不得违反法律规定。这

7、只是法院调解的合法原则的法律依据之一。为了保障调解协议的内容不违反实体法律规定，自然要求法院调解在程序上也不得违反程序法，法院调解的组织、步骤、方法等也必须符合民事诉讼法的有关规定，程序上的合法，是实体上合法的保障。如果法院调解违反法定程序，例如，违背当事人自愿原则，强迫达成调解协议的，当事人有权申请再审。经审查属实的，法院应当再审。法院调解的三个原则，各有其不同的内容，三者相互联系，不可分离。克所说的外在的秩序“并不能适用于从内部确立起来的或'源于外部的'一种平衡。正如一般市场理论所努力解释的那种均衡，这样一种自生自发秩序，从许多方面来看都

8、有着不同于一种人造的秩序所具有的属性33而民间习惯的形成则完全是与它本身的团体性质特征密切相关的，法作为社会性团体组织的一种内在秩序，它内容必须由这些团体的构造和实