溯源求本道“权利”论文

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1、溯源求本道“权利”论文关键词:权利/词源/本质/法律技术构件内容提要:“权利”一词，一直为我国民法学界误解为来自日本。其实，即使现代意义上的“权利”，也是我国首创，尔后为日本发扬光大，又为我们所引进的“回归词”。对于权利的本质，学说史上虽有富有洞见的各种学说，但均持抽象论。其实权利乃是法律人用以描述这个世界、认识这个世界、表达这个世界、改造这个世界的法律技术工具。什么是权利？要想回答这一问题并非易事。康德(Kant)曾说过.freelentsofInternationalLaacht)或意思支配(acConnick)为代表的新“利益说”43。而

2、在德国，“利益说”在争论中不断修正自己，逐渐取得了主流观点的地位，并在很长——段时期内为民法学者所尊崇。虽然如耶林所言，“并非所有的利益都是权利，只有为法律承认并受其保护的利益才为权利”，但进一步讲，并非所有为法律所保护的利益尽可表现为权利。例如一些保护性法律规定给行人们所带来的反射利益(Reflektionsinteresse)并未成为人们的权利，即当法律为保护特定的利益而设置行为规范时，不一定总是对应地产生一项权利。各种利益通过法律制度以其他方式也能得到很好的保护，而不一定要设定一个“权利”。例如，关于道路交通的规定是为了保护交通参与人的利

3、益，关于人行道清洁的规定是为了保护行人的利益，而禁止夜间喧闹是为了保护全体居民的利益。但这些“保护一定利益的法规”，并未赋予被保护人强迫他人遵守这些法规的任何权利。这些法规要由公共机关来执行，并不依赖于被保护人的意志。如果一个房屋所有权人不清扫人行道上的积雪，并非任意一个行人都可以要求房主清扫；他只能向主管机关报告，而不能强迫房主去清雪。20(P42-43)这被认为是利益说的最大的缺陷所在，并成为许多学者对利益说进行批判的主要理由。44由此可见，如果一切权利都对应一种人类利益的话，相反则不然。有时，法律是以其他方式保护某种利益的，例如公共实体依

4、职权介入。这种情况就是人们常说的以反射方式保护的利益，或称法律的反射效力(Reflexachttheorie)鉴于意思说与利益说在理论解释上均存在着种种不圆满之处，学者们综合利益说与意思说，将利益要素与意思要素进行结合，提出了折衷的意思力说(acht)或强力(Mchtigkeit)，相应地他将权利界定为一种满足被承认利益的力量。52与其相似，耶律内克(Jellinek)也将权利界定为一种以受到法律制度承认和保护的财富或利益为标的的意思力。53韩忠谟先生认为，这种折衷说兼包意思说与利益说而说明之，虽似周备，但其论旨终不出二说之范畴，所以反对论者对

5、之仍非五指摘之余地，尤其值得注意的是，无论权利为意思或利益，或意思与利益之结合，均系以权利先存之观念为出发点，法律不过是维护权利的手段而已，此点显然是深受十八世纪个人主义政法思想的影响。54此外，意思力说同样面临着意思说的解释困境。但意思力说的提出，使人们看到了权利的力量本质。有学者在此基础上提出，此种力量非为意思之力，而是法律之力，由此创立了法力说。（四）法力说(Rechtsmachtheorie)提出该说的是德国法学家梅克尔(AdolfMerkel)。该说认为权利之本质为对特定的利益赋予法律上之力，权利是由“特定利益”(Interesse)

6、和“法律上之力”(Rechtsmacht)两个因素构成。55法力说克服了意思说与利益说的不足，能够较为完满地解释民事权利的本质，因而为大多数民法学者所赞同和接受，成为现今民法学界的有力通说。根据法力说，权利乃是一种法律上之力。法律上之力不同于一般所谓之实力，实力乃个人的腕力，法律上之力乃法律所赋予的，此种力量受到法律的支持和保护，依照这种力量权利人可以支配特定的标的物，进而可以支配他人。当然，不同的权利其法律上之力也各不相同，但将法律上之力作为所有权利的共同特征是深具意义的。权利是可以享受特定利益的法律上之力。法律之所以赋予人以法律上之力，并非

7、毫无目的，其目的在于使人享受特定利益。人类为了维持和发展其社会生活，必有欲求，因欲求而生之关系，即为利益关系。利益非尽为财富，利益可分为财产利益和非财产利益。利益形态各种各样，其受到法律保护者谓之为法律利益，法律为保护或充实个人的特定利益，因而确立权利之形态，即予人以特定的法律上之力，以使其享受特定利益。56权利产生于利益的稀缺性；权利乃是人们进行利益分配的工具，即权利的作用在于定分止争也。三、权利本质之反思与私见对于权利的本质，学说上先有意思说，后有利益说，再有意思力说、法力说。然这些学说均持抽象论，使得人们仍然觉得权利还是那缥缈于抽象世界的

8、非我所在。权利之本质究竟为何？虽然在学说上“法力说”受到大家们的一致肯定，然而德国著名法学家拉伦茨教授也曾发问到“我们为什么需要一个‘权利’，权利的概