国家治理模式下经济法的宪政转型

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1、国家治理模式下经济法的宪政转型作为一门诞生于近现代、肇始于偶然历史事件的新兴学科，经济法可谓一直在学科的夹缝与碰撞之中逐渐长成。然而，若经济法学的研究一直停留于经济法存在的独立性或正当性的层面，而不能将其置于更为广阔的背景之下，则其很可能会成为水上浮萍。令人遗憾的是，当代中国经济法学理论体系的构建基础仍然局限于“市场失灵”和凯恩斯主义式的国家干预命题(吴越.经济宪法学导论：转型中国经济权利与权力之博弈.法律出版社，2007)，而忽视了宪政制度构架之下个体的经济权利以及经济法学所应担当的宪政责任。可以说，虽然今天的国家被称为经济国，但是国家的宪法——如同多数

2、现代国家以及德国的情况一般——却完全不是“经济宪法”。([德]卡尔·施密特《宪法的守护者》商务印书馆，2008.)本文将立足于经济法的宪政价值研究，关注国家与社会关系视角之下个体基本经济权利的实现，希翼对转型时期中国的经济发展和民主宪政的发展有所助益。一、经济法的政治基础(一)国家—社会关系的宪法考察国家与社会的关系从来就是认识人类有组织活动的焦点。不同社会共同体所处的历史环境与其面临的历史任务会不断变迁，故国家与社会之间的关系往往表现出一种变动不居的特点。因近代市民社会兴起之后才实现了社会与国家的真正分离与对立，故本文主要讨论是近代社会中国家与社会的关系

3、。就近代社会而言，在早期学界对国家与社会之关系的典型叙事中，主要存在着国家主义模式与自由主义模式两种视角。国家主义下国家与社会之关系的模式强调国家对社会的广泛控制与高度整合，此时国家的职能类似于一个全能的、包容了全部社会内容的“利维坦”，或称之为“警察国家”。而自由主义下国家与社会之关系的模式则强调社会与国家的区分与对立。它基于保护个人自由的思考将国家对社会的作用限制到最小程度，诺齐克则称之为“最弱意义上的国家”的理论，或称之为“夜警国家”。对应两种不同的模式，一国之宪法也存在着迥异的制度安排与构造。国家主义模式下宪法制度之核心在于确认国家主权的绝对力量，

4、以将公民自由纳入国家强制力的范围。这种模式发展到极端，就成为一种极权主义模式(唐士其《国家与社会的关系——社会主义国家的理论与实践比较研究》北京大学出版社，1998.47)，从而可能消除宪政的制度土壤，故国家主义模式几乎已经被摒弃。而自由主义模式下宪法制度之核心在于设置一套能够制衡国家权力和保障公民权利的法律运作系统，通过建立必要的运行规则划定市民社会与政治国家的界限，而使市民社会保持免受国家任意干预的自治(吕忠梅，陈虹《经济法原论》法律出版社，2008.54)。此时，宪法安排下的市民社会在国家之外形成了一个独立的强大而有力的社会空间。但是，伴随着市场与经

5、济模式下由于信息等因素造就的“囚徒困境”以及缺乏正当控制所产生“政府失灵”的凸显(赵美荣，石珍《司法审查之殇：行政诉讼期限起算基点的功能缺失——给付行政模式下的一种新视野.载》《西南政法大学学报》，2011)，自由主义模式的宪政制度及其技术官僚的行政体制似乎越来越不能适合当今社会所面临的一系列挑战，故自由主义模式下的“夜警国家”也开始为学界诟病。上述两种模式所内涵的缺陷在于二者均简单地将市民社会与政治国家之间的关系描述为分立与对峙、妥协与抵触，而现代国家与市民社会之间主要是一种“社群主义”视角下良性互动的连带关系。如《世界人权宣言》第29条第1项就认为，“

6、人人对社会负有义务，因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展。”正是立足于此种连带关系，现代国家也开始走向了“福利国家”时代。而随着福利国家、大众社会的出现，一国宪法及其法律制度也必须对这种齐头并进的“国家化”和“社会化”有所反应。这种反应体现于经济领域，便为宪法与经济法对“国家干预经济以实现公民经济权利”的授权与限权。(二)国家—社会关系的经济法考察如前所言，国家主义模式过分强调国家对社会无限度的权力，否认国家之下社会个体的自由与个性。而自由主义模式下市场经济领域的自主性和“消极自由”观念决定了其自身的“自发秩序原理”，即市民社会的经济运行能允

7、许分散的个人利益和平地进行协调，在资源的组织、分配和产品的生产过程中不需要任何政治决定(吕忠梅，陈虹《经济法原论》法律出版社，2008.54)。因此，无论是国家主义抑或是自由主义，均变相的否认了经济法存在的基础。然而，现代中国的市民社会，既不是只受国家支配的非自立存在，也不是自立于国家之外的自我完善的秩序空间，而是通过共同秩序观念而与国家体制连接起来的连续体(王真文《史家眼中的国民党中国》载《知识分子》(美国)1985年春季号。