宪法司法化的“误区” ——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论（下）

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1、宪法司法化的“误区”——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论（下）[宪法司法化的“误区”——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论（下）]　　结论　　在时下的流行学术的术语中，一个最常见的术语就是“社会转型”，宪法司法化的“误区”——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论（下）。不过，很少有人对这个经常使用的概念加以严格的界定，尽管在本文中我也在描述的意义上用这个概念来概括这20多年来的历史进程。如果我们从宽泛的意义上将“社会转型”理解为从计划经济向市场经济的过渡中逐步形成了一个相对稳定独立的“社会”或

2、者“市民社会”（civilsociety），那么，这种社会转型不可避免地具有深刻的政治意含，即这种转型意味着国家的政治权力从经济和社会领域中退让出去，每个人从被支配的“臣民”转变为相对自主的“公民”，由此形成一个公民个人自主支配的“公民社会”（civilsociety）。　　从“civilsociety”的上述双重意含中，我们可以理解社会转型所引发的国家政治形态的转型。正因为如此，在本文中我更多在这个政治意含上使用“国家转型”。所谓“国家转型”就是一种政治形态的转型，就是一个政治力量的构成、组织方式和运行方式的转型。市民社会的逐

3、步形成过程就是公民首先在经济领域中拥有财产权和自由交易的权利，这些公民权利的形成不仅意味着国家与社会之间的关系发生了根本的变化，而且意味着这国家权力的运作方式发生了根本的变化，即国家与社会或者国家与公民之间的关系从传统的直接命令支配关系变成了法律关系。国家权力必须通过法律技术而不是传统的政策和命令来来运作，与此同时，公民社会的兴起意味着国家政治力量构成发生了结构性的转化。总之，国家转型就意味着从“全能主义国家”转变为一个自由民主的国家。　　当然在本文中，我使用“国家转型”更多的是指政治权力资源的重新分配。所谓改革一方面意味着社会

4、资源的重新分配，另一方面也意味着政治资源的重新分配。如果我们将权力不是理解为法律上规定的支配权，而且理解一种在使用中可流动的资本，那么这种权力资源的重新分配不仅体现在法律的变革上，而且体现在权力资本的积累方面。在国家转型的过程中，我们看到不同国家不断地通过制定法律的方式获得权力资源，尤其体现在行政部门的部门立法和地方政府的立法中，而且更主要地体现在通过权力的不断运用来积累权力资源，在这方面，法院体统的发展是最典型的例子。从我们上面所分析的国家权力机关和人民法院的之间的对比，就可以看出权力不是简单地写在法律上的语言，而是在实践中运

5、作的形成的力量，法学论文《宪法司法化的“误区”——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论（下）》(..)。　　然而，问题依然在于在国家转型的权力资源的重新分配中，不同的国家机关如何获得更多的权力？固然有许多实践操作的技巧，比如如何利用媒体，如何获得知识分子的支持，如何选择恰当的操作时机等等，但是，我们必须明白在一个现代的国家中，所有的权力都是从人民那里来的，谁获得了人民的支持，谁就可以获得权力，谁表达了人民的心声，谁就可以运用权力。因此，权力的重新分配意味着争夺民众支持的一个竞争过程，丧失民众的支持必将丧失手中的权力。当

6、人民的心声无法通过直接选举人民代表来表达的时候，人民只能通过这种司法诉讼这种复杂的方式来表达保护权利的渴望，如果说存在所谓的“司法抢滩”，那也就是司法抢先表达人民大众的保护权利的心声。而一旦这种权利的时机运作形成一个传统的时候，成文法律对权力的分配必须考虑这种传统，毕竟法律要照顾到权力以及运作的状况，未来究竟哪一个国家机关来行使宪法解释权和违宪审查权，取决于在这个权力还没有使用的时候，哪一个机关首先获得行使这种权力的经验和资本。因此，英国的议会至上和美国的司法至上固然是人为设计的政治权力分配结构，但是，不可否认这种权力分配的格局

7、是实践中形成的。即使是通过司法审查确立了司法至上的美国，一旦最高法院趋向保守，而没有积极主动地保护公民权利的时候，那么就自然出现了“把宪法从法院那里拿走”的呼声。　　然而，正是在这种国家转型的政治权力资源的重新分配或者争夺中，公共知识分子和人民大众往往很容易成为一个被利用的对象，因为“人民”是个抽象的集合概念，是一个很容易被“发明”出来的群体，政治权力的运作往往以“人民的名义”隐藏在道德情感的诉求中，而不是理性的分析之中，因此公共知识分子的道德诉求往往比专业知识分子的学理分析更有力量。而抵制这种“发明”和“利用”的唯一办法，就是

8、分析这种“人民”的构成。正如在修改《婚姻法》中，我们常常听到的是“广大妇女”要求制[1][2][3]宪法司法化的“误区”——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论（下）2　　第2篇WTO与企业财务管理　　〖预览〗一、入世后财务管理环境的变迁对财务管理的影