宪法司法化的“误区” ——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论论文

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1、宪法司法化的“误区”——从“宪法司法化”的话语悖论看国家转型的宪政悖论论文MisleadingDiscourseof“ConstitutionalAdjudication”——DiscursiveDilemmaof“ConstitutionalAdjudication”andConstitutionalDilemmaofTransformativeState一、导言2001年，山东省高级人民法院在“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案（以下称“齐玉苓案”）中根据最高人民法院的“批复”直接援引《中华人民共和国宪法》（1982）（以下简称《宪法》或宪法）中公民享

2、有受教育的基本权利判决原告胜诉，由此，引发了最高人民法院应当引用宪法作为审判依据的所谓“宪法司法化”的讨论，该案被称为可以和美国的“马伯里诉麦迪逊”（MarburyvMadison）相媲美的“宪法司法化的第一案”。就司法判决引发公共讨论或者辩论而言，这个案件并不是第一次。事实上，1999年底由“刘燕文诉北京大学”一案引发的公共辩论的热烈程度和影响的广泛程度差不多超过了本案。尽管如此，本案有着其他任何案件所无法比拟的重要性flzk/flzk15.htm）。当然，普通案件中不讨论宪法问题并不意味着这些案件不涉及到宪法问题，问题的关键在于如何从一个普通的司法案件中揭

3、示出其中涉及的或者隐含的宪法问题。比如，苏力就从“贾桂花诉北京电影制片厂”这以普通的民事案件中揭示出其中所涉及的言论自由这一宪法问题。参见苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，苏力：《制度是如何形成的》，广州：中山大学出版社，1999。关于话语与社会事实之间的关系，参见冯戴伊克：《话语心理社会》，施旭,冯冰编译，北京：中华书局，1993。将话语理解为一种反映性的社会事实的表达，从而通过对司法话语来研究中国司法制度的范例，参见贺卫方：“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视”，载夏勇（主编）：《走向权利的时代》，中国政法大学出版社，199

4、5，第209-284页。关于（与法律话语密切相关的）法律知识作为一种反映性力量和建构性力量的不同看法的讨论，参见吉尔兹：“地方性知识”，在梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。基于知识/权力的观点，福柯将话语理解为一种权力，一种社会力量，由此，话语不再是简单的语言学中的语说或者言语关系，而是一种重要的权力支配关系，话语就是一种实践，而其他的社会实践，比如社会制度的建构等等反而构成了一种与话语实践相对应的“非话语实践”。“刘燕文诉北京大学”之所以引起法学家的广泛关注就在于该案中已经隐含地宣布了“正当法律程序”（dueprocessofla

5、）。陈云生认为“宪法与宪政的一个重要发展趋势”“就是宪法权利司法化势头的形成与发展”，陈云生：“宪法权利司法化及私法保护”，《法制日报》，2001年8月19日。尽管如此，许多学者对通过宪法司法化的制度构造来推动宪法发展在理论上和制度操作上表示怀疑，参见童之伟：“‘宪法司法化’引出的是是非非——宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》，2001年第11期；沈岿：“宪法统治时代的开始？——‘宪法第一案’存疑”，“北大法律信息网”（research/academy/details.asp?lid=2599）。话语讨论中的“表面共识”主要是指大家在使用同一个概念的时候

6、，表面上说的是同一个东西，但是，彼此用这个概念指称不同的内容，这样尽管讨论在话语层面上依然可以进行下去，但是，彼此并没有形成共识。在本文中，我所说的“表面共识”就是指大家在讨论“宪法司法化”的时候，无论是赞成还是反对，好像在谈论同一个东西，但其实对这个概念本身所指称的具体法律制度持不同的看法。参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社，2000。我在这里试图区分“司法审查”和“违宪审查”两个不同的概念。在英文中，尤其在美国，judicialrevieeCourtattheBarofPolitics,Indianapolis:Bobbs-MerillEduca

7、tionalPub.,1962。参见考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店，1998年。（引文根据英文翻译）波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年。卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998。JohnChipmanGray,TheNatureandSourcesoftheLaith,1972.黄松有法官明确提出不仅在法律没有规定的情况下可以依据情理，就是在法律与情理相冲突的时候，也应当优先考虑情理。他尤其将这种思想与法律解释和法律使用过程联系起来，认为“立法者在制定法律时，必然要求法律尽可能符合

8、社会生活的情理，符合公众所普遍认可的公