论我国不动产预告登记制度及其完善

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论我国不动产预告登记制度及其完善　　备受瞩目的《中华人民共和国物权法》终于在2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议上通过，这也是我国法制建设中的具有里程碑意的法律。我国《物权法》的20条将预告登记制度纳入不动产登记的立法体系，极大丰富了我国的不动产登记制度，填补了我国立法上的空白。不动预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，最终达到平衡不动产交易当中各方利益。预告登记制度有利于保护处于弱势地位的买受人的权利，这也是我们建设和谐社会的价值取向。创设不动产预告登记制度也是建立统一、完善的不动产登记制度的迫切需要，随着物权法的颁布和实施，不动产预告登记制度的一系列配套的制度的随之出炉，这对构建统一完善的不动产登记制度具有非常大的现实意义。 　　一、预告登记制度的立法起因分析 　　在国家为保护买房人的利益，防止房地产市场的过度炒作，规范房地产交易市场秩序的背景下，预告登记制度随着我国房地产业的日益发展而产生，房地产价格大幅上涨后，经常发生开发商“一房二卖”甚至“一房多卖”的情形。有些开发商为获得更大的销售利润，甚至不惜支付一定的违约金也要强行撕毁先前签订的预售合同。而对买房人只能主张违约责任，但却无法保住预购的房屋。预告登记对房屋预购人基于合同产生的债权请求权赋予物权效力，有效的解决了这一问题，维护了房地产交易的安全稳定。 　　预告登记使债权请求权人具有了类似物权人的法律地位。预告登记的目的在于促使以不动产登记物权变动为内容的债权请求权得以实现。终极目的就是为了维护不动产市场的交易秩序。预告登记所登记的不是物权权利，而是对将来成为物权的、现在应当予以保护的债权请求权赋予物权效力的一种保障性措施。其本质特征在于通过限制债务人处分不动产，来保障债权请求权人一定能够实现旨在发生不动产物权变动的债权请求权的内容。这种债权请求权通过预告登记，具有了对抗欲变动同一物权的第三人的效力，具有了优先于其他债权请求权的效力，形式上具有了物权的特征。 -7- 　　二、不动产预告登记的概念的界定 　　《物权法》第20条对预告登记作出了明确的界定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。”从中可以看出，预告登记的根本目的是为了保障将来物权的实现，其保全的权益对象主要是房屋及其他不动产。该条规定详细的阐释了不动产预告登记的内涵。 　　三、不动产预告登记的特征分析 　　从上述我国物权法关于预告登记的涵义中可以看出预告登记的特征主要有以下几个方面： 　（一）临时性。物权法第20条规定:“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。”预告登记只是为了保全本登记的顺利进行而采取的临时性的登记措施。本登记是指通常所说的不动产登记是指本登即登记申请人为了取得或移转某项己经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力。因此，本登记又称终局登记。 　（二）附随性。预告登记依附于请求权即债权而存在，如果引起预告登记发生的债权关系消灭，预告登记也会随之消灭。“根据其担保债权的目的和对债权存在和行使的依赖性，预告登记相当于一项从属性权利。” 　（三）对抗性。或者说是排他性，使被登记的请求权具有物权的效力。经预告登记后，其请求权就具有徘他性，任何一方违背预告登记内容的物权处分行为均为无效，从而保障购房者获得预售中指定的房屋的权利。这也是设立预告登记制度的目的所在。 -7- 　（四）意定性。也就是设立的非强制性，是指权利人对其权利是否通过预告不动产预告登记制度研究登记加以保全，由其自己衡量，法律不作强行规定。。我国物权法规定当事人可以按照约定可以向登记机构申请预告登记，即体现了预告登记的意定性。 　　四、我国不动产预告登记制度的现状分析论述 　　《物权法》第20条的规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。”我国《物权法》对预告登记的规定只能说是一原则性的规定，具体的实践操作中还需要一系列的配套的实施细则和地方法规的立法来不断的完善。下面就物权法的规定从以下几个方面予以分析: 　　(一)预告登记的适用范围 　　我国《物权法》中规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”。《物权法》将预告登记的范围限定为房屋的买卖，对其他不动产物权的协议没有做明确的列举，对预告登记适用范围，将在下文中进一步探讨。 　　(二)预告登记的效力 　　《物权法》第20条中规定:“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”也就是说，预告登记采取的是与预告登记的权利相冲突的处分行为绝对无效的原则。不动产物权预告登记制度的核心在于它的效力问题，各个国家规定了预告登记制度，除了规定预告登记有保全权利的效力以外，都普遍赋予了不动产预告登记以顺位保全和破产保护效力。权利保全、保全顺位和破产保护这三个效力构成了预告登记效力的基本内容，三者共同作用，才能全方位地实现制定预告登记制度的初衷。另外，物权法未明确预告登记对因公权力的行使而产生的不动产物权变动是否具有排他效力，如预告登记后强制执行行为是否有效，有无排除国家征收的效力等。 -7- 　　(三)预告登记申请的条件 　　《物权法》规定当事人必须按照约定向登记机构申请预告登记，对申请预告登记所需的具体材料没有做详细的说明，只能靠一系列的地方法规和配套措施来施用，《物权法》规定预告登记必须由当事人约定，也就是说物权法只规定了“双方预告登记”。 　　(四)预告登记的消灭 　　《物权法》规定了“预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”对于三个月除斥期间的解释问题，这三个月的期限按照规定能够进行房地产登记之日算起，那么什么时间点是能够进行本登记的起算点呢？法律没明确的规定，可以认为预告登记此时3个月的起算点应当适当的延长，自开发商交付的房屋无瑕疵时为能够进行本登记的时间点。 　　另外，预告登记消灭的几种情形：①本登记的完成。本登记的完成，预告登记也就完成了它的历史使命，当然的使预告登记归于消灭。②债权请求权的消灭。由于使预告登记产生的基础法律关系的变化导致的债权请求权的消灭进而导致预告登记的消灭，这也是预告登记附随性特征的体现。③除斥期间的经过。我国物权法规定了预告登记的除斥期间为3个月，自能够进行不动产本登记之日3个月内未申请登记的，预告登记失效。④权利人的自愿放弃。预告登记权利人自愿放弃预告登记产生的优先权，从而使预告登记的效力归于消灭。 　　五、我国不动产预告登记制度的缺陷及完善 　　我国《物权法》第20条虽然对预告登记制度进行了规定，但作为立法上的首次尝试，相对而言比较简单和笼统，并且缺乏可操作性。要想使预告登记制度能在今后的社会实践中发挥其积极作用，不致使该条文形同虚设，应在借鉴国外和我国台湾地区先进立法经验的基础上，结合我国的实际情况，尽快出台对《物权法》的相关立法解释及登记管理办法，修改完善相关的法律、行政法规，制定出符合我国国情的、切实可行的不动产预告登记制度。 -7- 　　（一）对我国预告登记适用范围的探讨 　　《物权法》将预告登记的对象限定为取得物权的请求权，将另外变动物权请求权及消灭物权之请求权两项请求权排除在外。《物权法》也仅预告登记的请求权基础限制在合同之债上，对于基于合同以外之其他原因所发生之取得物权的债不动产预告登记制度研究权是否可得以适用是没有明确规定的。按请求权可以有基于合同而生的请求权，有基于不当得利、无因管理、继承关系等而生的请求权，这些请求权均有保全的必要，也有制度设计的必要。不动产预告登记保全的是能够引发不动产物权变动的债权请求权，只要该请求权具有法律效力，只要该不动产物权具有登记能力，无论债权的内容是何种物权变动、无论债权产生于何种法律基础、无论债权是否附条件和附期限，均可成为预告登记的对象。所以要对物权法规定的不动产预告登记的范围适当的扩大，这样才能达到保护引发不动产物权变动的债权请求权。在借鉴国外预告登记适用范围的成熟立法经验的基础上，综合学者的观点，预告登记适用范围上应当包括以下几种： 　　1、为保全目的在于设立、转移或消灭不动产物权的请求权。不动产物权的移转请求权，表现为因土地或建筑物所有权及他项权利的让与，例如因买卖合同产生的所有权移转请求权或者因抵押协议产生的抵押权设定请求权等，上述请求权可申请预告登记。不动产物权的消灭请求权，是指涂销权利的请求权，例如在抵押法律关系中，因抵押人清偿了债务，由此产生涂销抵押权的请求权，该项权利可以申请预告登记。 　　2、为保全不动产权利内容变更或物权顺位的请求权。不动产物权内容的变更，包括土地使用权存续期间的变更，抵押权所担保债权范围的变更等，享有上述变更请求权的权利人均可申请预告登记。不动产物权顺位的变更，以抵押权为例，在同一不动产上设有第一顺位的抵押权人甲和第二顺位的抵押权人乙，如果甲承诺向乙让与优先顺位，则乙依此让与享有对第一顺位抵押权人甲的优先顺位让与请求权，为保全该项让与请求权，可以申请预告登记。 -7- 　　3、为保全附有条件或附有期限的请求权。当事人可以特别约定不动产的物权变动附条件或者附期限，并就条件的成就或者期限的到来发生效果，附条件或者附期限的请求权可以申请预告登记。例如，甲将房屋借给乙居住，双方约定待借用期间届满时，甲将房屋出卖于乙，在此情形下，乙可以就附有期限的房屋所有权的移转请求权申请预告登记。 　　（二）对我国预告登记效力问题的探讨 　　我国物权法对预告登记的效力的规定还不够完整，从《物权法》第20条的规定中我们可以看出，我国现阶段的预告登记主要是保全债权的对抗效力，而从国外比如德国、日本等国的立法经验看，预告登记的四个效力，保全债权的效力、顺位保证的效力、预警的效力、满足的效力中看，我国预告登记在顺位保证和破产保护方面的作用并不明显，因为我们在抵押登记等方面采取的并不是顺位固定主义，而是根据登记时间先后确立的顺序先后主义。这样就使预告登记的作用不能得到有效的体现，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法可以予以确认。预告登记的保全权利的效力，可以采纳德国立法中规定的义务人的处分行为相对无效为原则。这是因为，当义务人的处分并不妨害预告登记的权利人的请求权时，权利人的请求权并不受到影响，自无认定该处分行为无效的理由。同时，确认义务人的处分为相对无效也是各国的通例。另外，可采取德国的模式，强化预告登记的满足效力。这样才能使预告登记真正的发挥其应有的作用。对于预告登记有无排除国家征收的效力，笔者认为，预告登记不能具有排除国家征收的效力，因为在我国《宪法》明确规定，在特殊情况下，国家可以私人的财产予以征收或征用，但是必须给予适当的补偿。 　　（三）不动产预告登记的机关的探讨 　　应当成立专门的不动产预告登记机构，并赋予其实质审查的权利。而不宜由法院、行政机关或者中介机构作为登记机关。我国法院承担着繁重的审判任务；在物权民事争议的情况下，法院要确定真正的权利人，必须要审查登记的真实性问题，然而由法院进行登记，登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响，法院很难纠正自己登记的错误；行政机关也不宜作为登记机关，这有可能存在行政权力对民事权利的不正当的干预。 -7- 　　（四）不动产预告登记的程序设置的探讨 　　对于预告登记的申请程序，我国《物权法》并没有规定，这要在以后的不动产登记立法中进行具体规定。首先应当明确预告登记申请的主体，必须是具有资格的人。我认为，申请的主体应该是债权人，债务人负有协助的义务，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。其次，申请还须具备一定的条件，必须是可以进行本登记的事项；进行预告登记的不动产物权变动的请求权必须属于预告登记的适用范围；必须经过不动产物权人的同意或者有法院的生效裁判。符合法定条件的，登记机关应当将有关事项记载于登记薄并书面通知当事人。不符合法定条件的适用暂缓登记或不予登记的一般规定。-7-