二十世纪初期的中国法学.doc

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1、二十世纪初期的中国法学20世纪的中国是历史上的其它世纪所无法比拟的，其间发生的翻天覆地的变化都关连着国家的前途、民族的命运。辛亥革命，导致皇冠落地，延续二千多年的封建王朝寿终正寝；抗日战争的胜利，赢得了民族独立；三年解放战争，迫使代表大地主大买办阶级利益的中华民国退出历史舞台，中华人民共和国屹立世界东方，宣告半殖民地、半封建时代的结束；六、七十年代发生的十年文革及其后的改革开放，都提供了深刻的教训、经验与启示。失败与胜利，悲壮与激昂、血泪与欢乐，交织进行，波澜起伏。历史上的哪一个百年有如此巨大的变化呢！20世纪的中国法学，紧随中国国家社会的这种发展变化而相应变迁，几经曲折

2、，终于在世纪后期，迎来灿烂春天。中华民族有辉煌的古代文明，有光彩夺目的古代法文化。同有二千多年历史的古代法学相比，近百年来的中国近现代法学还显得年轻。而惟其年轻，正显得生机勃勃，昂扬向上。我们愿与读者诸君一起共同回顾、总结本世纪中国法学的百年历程，共同创造和迎接21世纪中国法学的辉煌。二十世纪初期的中国法学本文杀青后，中国政法大学刘广安先生曾认真阅读全稿，并提出宝贵意见。特此致谢。——作者李贵连八十年代，中国知识界曾有一句“法学幼稚”的流行语。是讥讽？是鞭策？是激励？抑或兼而有之？笔者不想做过多的深思。但是，就法界中人而言，闻此流语，便难免有一种沉甸甸的感觉。这句

3、流行语中的“法学”，专指中国现代法学。中国现代法学源於中国近代法学。中国近代法学萌芽於本世纪初年，而孕育於19世纪末年。20世纪初期中国的大规模立法，结束了中国的古代法学，催生了中国的近现代法学[1].屈指算来，中国近现代法学，从初生到现在，历时一个世纪。百年沧桑，斗转星移，法学仍难免“幼稚”之讥，不能不使人产生一种莫名的感慨。笔者历来不以历史责任感，时代责任感自任。本文意在对本世纪初期（清末、民初）的中国法学做一点粗浅的反思。尚有余力，对中期和后期的中国法学，也想做一点粗线条的描述。希望这种反思和描述，能对中国法学的世纪经历有所解说，对21世纪中国法学的建设有所补益。

4、一、维新运动对法学的呼唤1913年，辛亥革命的枪声刚过。因武昌起义而停刊的北京法学会会刊《法学会杂志》复刊。在复刊的第一号上，刊出了沈家本先生的《法学会杂志序》一文。老先生在耄耋之年，追述中西法学的不同发展，提出这样的见解：“吾国近代十年来，亦渐知采用东西法律。余从事斯役，延访名流，分司编辑；聘东方博士相与讨论讲求，复创设法律学堂以造就人材。中国法学与焉萌芽”[2].沈氏把“东西法律”之采用，学者对法之研究，法学教育之兴，视为中国法学萌芽之要素。这些要素，都是中国进入20世纪以后，才在中国社会陆续萌生。因此，20世纪的中国法学，也就是中国的近现代法学。19（一）维新

5、骄子首倡法律之学沈家本先生是20世纪中国近代法学的开创者，学术界对此大体没有什么异议。但是，从现有的资料看，倡言发明中国法学，建设中国法学者，却是19世纪末期的维新骄子梁任公先生。笔者以为，萌生於20世纪的中国近代法学，为19世纪的中国社会所孕育，经过戊戍维新运动的胎动，而在20世纪初期呱呱落地。因此，描述20世纪的中国法学，对它的胚胎期做一点回顾，还是很有必要的。清光绪二十四年（1898年）二月十五日，《湘报》在湖南省会长沙创刊。在该刊第5号上，任公先生的重要论作《论中国宜讲求法律之学》问世[3].在这篇简短的文章中，梁氏发出了中国“今日非发明法律之学，不足以自存矣

6、”的呼唤。这是中国自1840年进入近代社会以来，迄今所能见到的第一篇倡言中国应研究法学的论作[4].任公先生是一位开风气之先的思想家宣传家。由他登高而呼，其对维新人士的影响可想而知。但是由于当时他对西学，特别是西方法学知识的欠缺。因此，在这篇文章中，他对为什么要发明法律之学？发明什么样的法律之学？怎样去发明法律之学？等等问题的回答，至少在今天看来，却未免难尽人意。对第一个问题，他并未从西方法学中去寻找理论根据。他的理论武器是中国传统思想，特别是万木草堂其师康有为所授“公羊三世说”和大同思想。（梁氏自己也说“启超之学，实无一字不出於南海”。见《汪康年师友书札》）文章开篇

7、就以设问方式定义法之价值和功用[5]，指出：法不过是治群的工具而已。（这种说法，立刻使人联想起荀子的“明分使群”）。地球之上，人类和禽兽，都以合“群”而存，而每个“群”都以各自的“条教部勒”加以约束。人类区别於禽兽，文明人区别於野蛮人，就在於前者对自己的“条教部勒”“析之愈分明，守之愈坚定”，最后而成为法律。“条教部勒”是“群”赖以存续的基础，法律是人类文明抑或野蛮的标尺。所以，古代的“神圣教主，明君贤相”，“其最大事业，则为民定律法而已”。在论证法律的这种价值和功用以后，他并直接搬来康有为的“公羊三世说”。指出，孔子作为“圣