二十世纪初期的中国法学论文

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1、二十世纪初期的中国法学论文.freelieson），系英国驻华领事官。1891年任英国驻上海领事兼“大英按察使司衙门”按察使，后任英国驻上海总领事，中英公司董事，研究中国商法，著有《关于河南省地税的报告》和《中国的家庭和商业法》13，是一位中国通。他的《华英谳案定章考》，将中（清朝）英司法审判制度相对照，是迄今所能看到的第一篇详细比较研究中国（清朝）与英国司法审判制度异同之作。这组法学论作旨在开风气，“变易中国守旧之重心”，且为短期搜集。故所涉之面很窄（仅公法、宪法、刑法、诉讼法），有些纯属介绍性。但是和90年代以前

2、相比，其对法学之认识已大为前进。通过对中西法律的比较，已初步按触到传统法律落后於世界的原因，发出改革旧法，以收回治外法权，保护人民权利的呼声14；提出京师和各省均设律学堂，培育司法审判人员和律师的主张15；呼吁在中国实行西方和日本式的法治16小结：19世纪末期躁动的中国近代法学，是适应当时维新变法运动的需要，被维新者们在极短的时间里快速造作出来，最后，又被西太后的政变所闷杀的极不成熟的胚胎，社会基础的薄弱，造作者们对中外法学知识的欠缺，社会认同的淡漠，实际掌握国家权力的封建统治者的自私愚顽，是19世纪中国近代法学无法萌

3、生的原因。19世纪的这页沉重的历史，直接间接地影响着20世纪的中国法学。二、法律用语的创制和引进（上）中国古代法律和法学，自李悝著《法经》起，中经商鞅改法为律，西汉董仲舒引经注律，晋代张斐撰律表，最后到《唐律疏议》问世，形成一套完整而系统的法言法语。这套法律术语，不但扎根中国社会，而且影响日本、朝鲜半岛和东南亚国家。这是中国古代法文化的奇葩。但是，在中国社会进入近代后，由于中外法律的差异，以及深沉的民族心理。这套法律术语又严重地阻碍西方法律、法学的导入，成了近代法学创建的严重障碍。创立一套新的、能与西方法律、法学相

4、衔接的、适用近代社会的法言法语，是20世纪中国法学必须首先解决的问题。这个问题不解决，中国近代法学无法起步。如前所言，中国的古代法文化，作为中国古代文化的重要部分，曾经造就了辉煌的古代文明，并幅射周边国家。但是进入近代以后，在西方近代文明的挑战下，便如垂暮老翁，举步艰难。就法学语言而言，我们的近代先辈，实在有愧后人。中华民族的创造力，似乎已在他们的身上枯竭，在衔接古代法与近代法的过程中，他们给自己的后辈留下的，由他们自己所创造的新的法律语言屈指可数。（一）从“公法”到“权利”从现有的资料看，由我们的19世纪先辈所

5、创制的第一个法律新词，应该是“公法”一词。鸦片战争时期，由林则徐主持，美国人伯驾（PeterParker）和中国人袁德辉，将18世纪瑞典法学家和外交家瓦特尔（Vattel，旧译滑达尔）的著作《国际法》中的一些段落翻译成中文，17定名《各国律例》。“公法”一词即正式出现在这本译作中。“公法”一词，在我国先秦即已使用：“君宠臣，臣爱君；公法废，私欲行；乱国也。18”在这里，“公法”的含义是国家法令。《各国律例》的“公法”一词，没有这种含义。当时是这样解释的：“公法者，但有人买卖违禁之货物，货与人正法照办。”“或各花旗人

6、，各司共事花旗之事，别国之人，往花旗去，立不能做此处兵丁也”（原文未断句。下同）。这种解释，文字艰涩，意思极为含混。前一句的“正法”是“依法”之意。买卖违禁货物、人与货物要依法处罚。显然，买卖违禁货物的行为，就是不合“公法”的行为。反过来，正常的买卖行为即为合于“公法”的行为。后一句，推敲其文意，当是没有本国国籍的人，不能成为本国的武装部队的成员。可以说，这也是国际惯例。第172条用这样的文字表述：“中国、日本国，无有照会某处之船准进，某处之船不准进，皆禁止外国人不许进口。在欧罗洲中，各国除与有仇敌之数国，此外人人皆

7、可游行，国国可以进口。一经准其进口，就当遵顺其律例。我思律例之设，原为保存身家性命起见，非关遵其例即子其民之理。国家立法，应须如此。而外国人一入其地，即须凛然遵顺。国家抚有天下，治理亿兆，而律例亦不止此。自法制一定，普天之下，莫不遵守，故外国有犯者即各按各犯事国中律例治罪。其治罪之意，不过令人保全身家性命也”。（着重点为原文所有）这种文字，今天看来，很难说是翻译，最多只能算是编译。甲国之人到了乙国，必须遵守乙国的法律，这是国际惯例，也是“公法”。林则徐要他们把这一条译出来，实际就是要求英美等国，到中国要遵守这一国际通行

8、惯例，遵守中国的法律。总结上述，《各国律例》创制的“公法”一词，还不是今天把InternationalLaAlexanderParsonsMartin）于1860年首次将惠顿（H．Wheaton）所著的《InternationalLainChina》。时间略早于《湘报》第五号刊出的梁文。但两文趣旨不同，孙文旨在批判清朝封建法制，