二十世纪的中国刑法学

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1、二十世纪的中国刑法学二十世纪的中国刑法学[注释].他认为，“上古之刑法简，后世之刑法繁。上古以刑法辅道德故简，后世以刑法为道德故繁。……盖所重在道德，遂以刑法为卑无足道也。而泰西论者专中刑法，谓民智日开，各思所以保其权利，则讼狱不得不滋，法令不得不密，其崇尚刑法以为治国保家之具，尊之则若圣经贤传。然同一法律，而中西立论相背驰之如此者，……余尝考察中国之律，魏晋密于汉，唐又密于魏晋，明又密于唐。至于我大清律例，又贤于明。积世愈多，即立法愈密，事变所趋中有不得不然之势，虽圣君贤相，不能不因时而增益，西人所谓民智益开，则国法益详，要非无理欤？”[注释]在该书中，黄遵宪对日本明治维新后“本国家之

2、成宪酌各国之定律”以及“依拟佛律略参国制”修撰改定的《治罪法》作了具体介绍。根据黄遵宪的介绍，该法分总则、有关公益之重罪轻罪、对身体财产之重罪轻罪以及违警罪四编。第一编总则第一章为“法例”，首先将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类，其次规定了罪刑法定原则、从旧兼从轻的溯及力原则、特别法优于普通法的法条竞合适用原则，即“法律无正条虽所为有不合者不得遂行其罚；新法未颁以前所犯之罪不得以此法行罚，若颁布以前所犯未经判决者比照新旧二法从轻处断；凡应以海陆军军律处断者不得引用此法；刑法无正条而别设规则有刑名者则从其规则；若于别法无专条者从此总则。”第二章为“刑例”，其中第一节为“刑名”，刑罚总称主刑和

3、附刑，重罪之主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、无期流刑、有期流刑、重惩役、轻惩役、重禁狱、轻禁狱九种。轻罪之主刑有重禁锢、轻禁锢、罚金三种，违敬罪之主刑有拘留和科料两种。附刑则有剥夺公权、停止公权、禁治产、监视和罚金五种。其余各节分别规定了“主刑处分”、“附刑处分”、“征赏处分”、“刑期计算”、“假出狱”“期满免除”“复权”等刑罚制度；第三章为“加减例”，明文规定“于法律本刑可以加重减轻者照次条以下诸例加减，但不得加至于死。”第四章为“不论罪及减轻”，分别规定“不论罪及宽恕减轻”、“自首减轻犯罪”及“酌量减轻”；第五章为“再犯加重”，第六章为“加减次序”，第七章为“数罪俱发”，第八章为“数

4、人共犯”，分别规定了正犯和从犯的概念、种类和处罚原则；第九章为“未遂犯罪”，第十章为“亲属例”。第二、三、四编具体规定了有关公益之重罪轻罪、对身体财产之重罪轻罪以及违警罪的罪名、罪状和法定刑。对日本《治罪法》的上述规定，黄遵宪首次从学理上逐一作了注解[注释].黄遵宪对明治维新后的日本刑法的介绍和引进，影响了清末的变法修律运动。在接受了西洋思想熏陶的维新派思想家和洋务派实力人物的共同推动下，1902年清廷颁诏：“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”1903年修订法律馆奉旨成立，沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣。沈家本

5、>[注释]沈家本：（1840—1913）清末著名的法律学家和立法专家。字子敦，号寄鋎.清代归安（今浙江吴兴人。主要著作有：《刺字集》、《历代刑法考》、《寄鋎文存》、《寄鋎文存二编》。>[注释]曾长期任职刑部，得以浏览历代帝王典章、刑狱档案，是谙熟中国古代法律，并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者[注释].在担任修律大臣期间，遵照“务期中外通行”的修律方针，沈家本确立了“参考古今，博辑中外”[注释]、“汇通中西”的修律指导思想。“参酌各国法律，首重翻译”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”[注释]为此，他积极组织力量编译西人之刑法和刑法学著作，先后

6、翻译了法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国二十多部刑法典和《日本刑法义解》等刑法学著作，建立法律学堂，派人到日本考察法制，并聘请日本刑法学家冈田朝太郎等[注释]为修律顾问。在沈家本看来，“各法之中，尤以刑法为切要。”他首先主持修订了《大清律例》，于1910年5月颁行《大清现行刑律》。与此同时，又于1906年开始起草新刑律，历时六年，七易其稿，于1911年1月正式颁布《大清新刑律》。在主持修律的过程中，沈家本的刑法思想也渐次成型，其主要著述被后人汇集为《沈寄鋎先生遗书》甲编二十二种、乙编十三种，《寄鋎文存》八卷就是其中的重要著作之一。他的刑法思想集中体现在前三卷中。卷一收集了沈家本

7、关于修律的各种奏议，从中体现了沈家本改良主义的刑法思想。卷二是沈家本关于刑法基本理论的专题论述。包括七篇论文，分别是《论故杀》、《论杀死奸夫》、《论威逼人致死》、《论诬指》、《论诬证》、《论附加刑》、《论没收》。卷三中，他提出了死刑惟一说，误与过失分别说，官司出入人罪唐明律比较说等观点，反映了沈家本德主刑辅、明刑弼教、持平用法、严饬官吏的基本刑法思想，以及判刑、行刑上均应以减轻为原则的司法主张。可以说沈家本是晚清时期绝无仅有的真正学