二十世纪中国商法学之大势.doc

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1、二十世纪中国商法学之大势中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学。中国商法孕育于十九世纪下半叶中国由传统农业社会向现代工业社会巨大历史性跃迁的进程之中。二十世纪初期大规模的法律改革运动，使商法成为了中国社会经济现代化之法制基础的重要组成部分。以此为契机，中国商法学应运而生。在近百年的历史发展中，中国商法学，与中国社会经济现代化运动一样，经历了一个曲折发展的坎坷过程。其隐现兴抑，无不与中国社会经济现代化进程的起伏波荡有着某种内在的联系。伫立于世纪的转折点上，回首审视中国商法学在一个世纪里所经历的沧桑演变，展示中国商法学在波澜壮阔的百年现代化进程中的变迁

2、历程，是走向二十一世纪中国法学所面临的重要课题之一。由于学力所限，本文无意对百年中国商法学具体理论和各种学说的源流演变作史的铺陈，也不准备对商法学家在一个世纪里所表达的意见观点进行综述，而仅仅是对中国商法学在二十一世纪产生、发展、消失和复兴的过程作宏观性描述的一个初步尝试。　　中国商法学产生于二十世纪初期，但是，中国人对于商法的关注从十九世纪四十年代以后就已经开始了。　　鸦片战争的硝烟还没有完全散去，一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，试图了解那个陌生的“西洋岛夷”，探寻战争失败的原因。一批由中国人自己编著的世界地理历史著作出现了。如林则徐的《四洲志》、

3、姚莹的《康〖HT5，6“SS〗车〖KG－3〗酋〖HT〗纪行》、杨炳南的《海录》、徐继畲的《瀛环志略》、梁廷楠的《海国四说》、陈逢衍的《英吉利考略》、汪文泰的《红毛英吉利考略》、魏源的《海国图志》等等。其中最重要的当属魏源的《海国图志》一书。在《海国图志》中，魏源对西方的商事制度已有所了解并作了简单的介绍。例如，对于西方的公司制度，他描述到，”西洋互市广东者十余国，皆散商无公司，惟英吉利有之。公司者，数十商辏资营运，出则通力合作，归则计本相分，其局大而联“。西方各国”方其通商他国之始，造舰炮，修河渠，占埠头，筑廛舍，费辄巨万，非一二商所能独任……非公司不为功“〔1〕。可见魏源对于公司这种

4、商事制度的作用已经有了初步的认识。另外，《海国图志》对西方的保险、银行制度也有所介绍。虽然魏源十分赞叹这些”夷制“的精巧与实用，但是他并没有把这些与工业生产力相联系的企业组织形式和法律制度也视为应师的”夷之长技“，没有给予特别的重视，也没有提出采用和学习的明确主张。　　1861年后，为适应办理对外交涉事务的需要，清政府设立了京师同文馆。京师同文馆化学和天文学教习法国人毕利干（AnatoleAdrienBillequin）翻译了刻版刊行后名为《法国律例》（CodeNapoleon）一书。〖BFQ〗《法国律例》包括了《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》、《民律指掌》

5、六个部分。其中的《贸易定律》“系陈明一切商贾交易之事，并于一切运载各货或系雇赁车船，并车夫水手及铺户生意赔累倒行打帐等事，均归《贸易定律》，因案例衡之”。〔2〕《贸易定律》实际上就是《法国商法典》的简译本。光绪三年八月，〖BF〗驻英公使郭嵩焘从便利外交的角度，动议编订在各条约口岸通行的“通商则例”19。清政府开始一面“广购各国律例诸书，饬同文馆总教习及各馆教习学生等以次翻译”，一面“咨行出使各国大臣搜集其国之法律等书，饬随带之翻译官陆续译出录寄”。〔3〕但这些尝试与经济现代化制度基础的抉择和设计问题无关，又因实际上难于推行而被搁置，没有产生实际的结果，也没有引起人们的重视。　　中国最早

6、对于商法问题进行讨论并形成比较系统的商法思想的，是十九世纪七十年代以后的改良思想家和维新思想家。　　十九世纪七十年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。民族资本在发展的初期，在投资形式的抉择上，或寄名洋商、附股洋商，或托庇于官督商办形式之下，真正商办私营企业所占比例不大。产生这一现象的重要原因之一，是民族资本对市场经济行为的法律环境的主动抉择。陈旧的封建法律不仅不能刺激和鼓励新式投资活动，它的泛刑罚化、严酷责任原则以及封建官吏在执法过程中的任意曲法、敲榨勒索，使投资者十分忧虑其投资的安全性。这大大抑制了他们的投资于商办私营企业的欲望。为了规避封建法律，民资资本在最初对洋务派所倡

7、导的“官督商办”抱有着极大的热情，试图在洋务派官僚的名望和权力的庇护下，在一定程度上摆脱封建法律的束缚。郑观应在谈到“官督商办”的优势时指出，“全恃官力，则巨费难筹，兼集商资，则众擎易举。然全归商办，则土棍或至阻挠，兼倚官威，则吏役又多需索。必官督商办，各有责成。商招股以兴工，不得有心隐漏。官稽查以征税，亦不得分外诛求。则上下相维，二弊俱去”。〔4〕这很形象地描绘出当时投资者响应“官督商办”的真实心态。另外，由于外国商人在不平等条约