改制兼并收购实务操作2012.09

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1、公司改制并购典型问题研讨北京市司法局副局长、法学教授吴庆宝原最高人民法院民二庭审判长2012年9月银川目录第一节零资产转让后的债务承担第二节公司改制案例分析第三节公司并购法律特点与对策第四节公司投资法律风险防范要点第五节金融危机下中国企业兼并、收购案例60第一节零资产转让后的债务承担“零资产转让”是中国企业改制中较多采用的企业兼并收购方式。它是指在被兼并企业的资产与负债等值，或负债大于资产的情况下，兼并方以承担被兼并企业的债务为条件，以数目为零的动产购买被兼并企业的净资产。由于这种兼并收购方式可不裁员或少裁员，较少引发社会动荡，因此，

2、地方政府一般予以支持或默认，有的甚至亲自操作，成为中国企业资本运作的特有现象。一、“零资产转让”的结果有三种形态：一是兼并方开办新的独资企业或与他人共同组建新的有限责任公司，承担被兼并方资产连同债务，而被兼并方并不注销，其余债务仍归于其名下。60二是兼并方开办新的独资企业或与他人组建新的有限责任公司，被兼并方注销，其开办单位承诺承担其余债务。三是被兼并方法人地位不变，兼并方成为其股东或独资经营者。对这种“零资产转让”，司法实践中出现了褒贬两种截然相反的观点。持肯定观点的认为，资产受让方以承担等额债务的方式接收出让方的资产是支付了对价的

3、，根据权利义务对等的原则，就不需要再对出让方的其他债权人承担责任；并且受让方在购得出让方的资产后就取得了该资产的所有权，该资产已从出让方的资产中独立出来，不应再用来偿还出让方的其他债务。持否定观点的认为，“零资产转让”60实质上是一种可能侵害债权人债权的行为。在出让方主要资产被转让、偿还能力永久性丧失的情况下，其他债权人有权要求受让方在其接收资产的范围内承担连带责任，债权人有权依据《合同法》第74条的规定行使撤销权，撤销转让合同。二、债务承担原则中国审判实践中处理“资产转让”纠纷案件的一般做法是，根据2003年2月1日开始实施的最高人

4、民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第6条规定：1、企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；2、对所转移的债务未通知债权人或者虽然通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任；3、原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担民事责任。60最高人民法院上述司法解释虽然对处理部分资产转让行为引发的纠纷案件进行了规制，而且从理论和实践上是有效的。但遗憾的是，它未涵盖全部资产转让纠纷，而且在该司法解释颁布

5、实施后的8个月后，于2003年10月20日最高人民法院在给商务部关于解释是否适用于外资的确认函中，明确答复外商投资行为不受上述司法解释的调整。这样现有法律规定就为审判人员留下了自由裁量的较大空间，影响了法制的统一性，并且造成了国内投资者与国外投资者不能享有平等的法律待遇的后果。三、处理“零资产转让”应当以重视交易安全和依法保护债权人合法权益为价值取向。1、这种转让行为除了受让方或转让方，或者双方同时损害转让方的债权人（包括担保债权人）的合法权益，应当依法进行规制外，按照法律规定订立的“零资产转让协议”都要依法保护。602、对于那些在转

6、让过程中，由于出让方故意隐瞒债务，或者中介机构提供虚假信息，致使受让方按照协议支付相应的对价，接收出让方的资产和债务，受损害的债权人有权依法向出让方追偿债权，中介机构承担连带责任。3、至于在受让方已支付了对价，由于出让方破产或被注销，而非受让方的原因造成的债权人利益受损，受让方不应负债务清偿责任，而应由出让方或者其开办单位负责清偿。唯有如此，才能既重视交易安全，又维护债权人的合法权益，避免因随意撤销转让合同，社会付出过大成本，影响社会稳定和改革开放。四、变通、灵活的态度从法理角度和我国《合同法》的规定看，“零资产转让”行为因其实质是一

7、种侵害其他债权人债权的行为，其他债权人可以依据《合同法》第74条有关撤销权的规定，请求法院撤销“零资产转让”60合同。“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”  　但是，在实践中如果硬性地照搬法律规定，大批量地否定“零资产转让”合同效力，社会成本过大。这里存在一个法律迁就现实、避免过大的社会震动的问题。受最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第6条确立的“债务随资产

8、走”原则的启发，我们认为，折中的处理方法是：1、法院不对“零资产转让”合同效力作出认定和处理，而只是判决受让方在其接收资产范围内对其他债权人承担清偿出让方债务的连带责任。602、受让方可以在对其他债权人承担责任后，再向出