民法传统经典文本中“人”的观念.doc

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1、民法传统经典文本中“人”的观念一、引言　　如果说长久以来法学理论对规则的重视已经导致了对人的遗忘的话，可能显得有些耸人听闻。赫伯特伯爵在“理性的人”一文中写到：“英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物-理性的人。他是一种理想，一种标准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身。……在构成英国普通法的令人迷惑的博学的审判中旅行或长途跋涉，不与理性的人相遇是不可能的。理性人总是替别人着想，谨慎是他的向导，‘安全第一’是他的生活准则。他常常走走看看，在跳跃之前会细心查看一番；他既不会心不在焉，也不会在邻近活动门或码头边还沉在冥想之中；他在支票存根上详细记录每一

2、件事，并且认为是很有必要的；他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车开动时从车里走出来；在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总要提醒自己别忘了小狗的过去和习性；若不弄清事实真相，他决不轻信闲言碎语，也不传谣；他从不击球，除非他面前的人确实已将他的球穴弄得空无一物；在每年的辞旧迎新之际，他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的12个人都认为是‘公平的’，而且他对生意伙伴、他们的代理人及货物所持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人、从不赌博或发脾气；他信奉中庸之道，即使在

3、鞭打小孩时他也在默想着中庸之道；他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”[1]然而，我们从这一段略带揶揄的文字中不难看出，这个“理性人”不过是“一种理想，一种标准”，与其说他是某一种人（谨小慎微的英国绅士）的代表，不如说他是某一种理性的代表，在这种理性后面潜伏的正是某种规则：“理性的人的标准是一个客观的标准，这一标准是把被告的预防行为与一个理性的人在相同情况下可能会做到的事加以比较。”[2]（强调为原文所有）。“理性人”作为一种标准，其关注的并不是“人”本身，而是一些人用什么样的标准对另一些人作出判断。正如《牛

4、津法律便览》所说：“理性人事实上是法官或陪审团社会判断的拟人化（personification）。……显而易见，普通法中并没有‘理性的妇女’这个概念。”[3]查士丁尼《法学阶梯》-一本给“有志学习法律的青年们”编纂的法学教科书中这样写道：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。”[4]本文的写作出自差不多相同的理由。我将集中考察民法传统三个“经典”文本对人的想象、分类和界定，这三个文本分别是公元533年古罗马查士丁尼《法学阶梯》、1804年《法

5、国民法典》和1896年《德国民法典》。然而，它们的经典性并不是来自于某种既成事实，而毋宁是由包括现在所有在场的人、这门“外国民商法”课、这种“我讲”“你们听”的权力格局等等赋予的。换言之，我考察的将是一种“现时”的或“在场”的历史（historyofpresent）。这种历史将不再位于我们这些“有志学习法律的青年们”的身体之外，而且它就在现在。　　二、查士丁尼《法学阶梯》8　　我们考察的第一个文本是查士丁尼《法学阶梯》。查士丁尼《法学阶梯》主要是在盖尤斯《法学阶梯》的基础上编写而成的。“应当特别指出的是，盖尤斯的《法学阶梯》体系是以现实中平等的、主权的

6、和有产的家父及其相互关系为模式创造的，这种家父赋予民法以特色；这些家父代表着理想中的人及其在法中的中心地位。”[5]（强调是我加的）。这种现实中的家父在法律中被称为“自由人”，并由此带来人法中最重要的划分：自由人和奴隶。[6]查士丁尼《法学阶梯》继承了这种自由人与奴隶的划分。[7]“自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然力量。”[8]人法的大部分是在家庭的范围内讨论自由人的一生：出生、婚姻、收养、监护和保佐。而奴隶则是“根据万民法的制度，一人违反自然权利沦为他人财产之一部。”奴隶属于“物”之中的“有体物”，[9]对奴隶的使用和对

7、“驭兽”的使用相同。[10]然而，这种自由人和奴隶的区分仅仅在市民法或万民法的意义上才是成立的。罗马法学家认为，在适用于特定民族的市民法和适用于全人类的万民法之外，还有“自然界教给一切动物的法律”-自然法，“而奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的）”。[11]那些在“民族”和“人类”范畴内的被奴役者，在自然面前和他们的主人获得了平等。换言之，罗马私法的三个组成部分-自然法、万民法、市民法-构筑的是这样一个宇宙：自然界的一切动物都知晓并遵循自然法，万民法是出于自然理性而为全人类制定的，受到所有民族的同样尊重，只有市民法才以它适用的国家

8、命名。这个宇宙是人、动物、自然共居的宇宙，人的法并不高于自然的法，人对自然和万物的君临一切的主