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1、探讨附条件不起诉制度的理论基础和价值 摘要近些年来,我国各地一些检察机关相继试行了附条件不起诉制度,在检察实践中的试行同时也引起广泛争议。本文从司法实践的角度,提出了附条件不起诉制度作为一项司法新举措的理论基础、存在的价值。 关键词附条件不起诉理论基础检察实践 中图分类号:D925文献标识码:A:1009-0592(2010)09-032-03 一、附条件不起诉概述 附条件不起诉在不同的国家和地区有不同的称谓,在德国称之为附条件的不起诉;日本为起诉犹豫;美国为延缓起诉2004年后,我国学者
2、普遍接受了附条件不起诉这一概念。尽管名称不同,其在实质上指的是这样一种制度:附条件不起诉是指检察机关对一些应当负刑事责任的犯罪嫌疑人,规定一定期限,设定一定条件进行考察,期限届满,对符合条件的犯罪嫌疑人依法决定为微罪不起诉的工作机制。 二、附条件不起诉制度的理论基础 附条件不起诉与日本刑事诉讼中的起诉犹豫近似,特别是与德国采取特定惩罚性措施同时终止刑事诉讼的制度基本相同。实际上,附条件不起诉从一开始倍受争议到现在成为立法建议,是在目的刑主义、刑法谦抑性、刑罚个别化、起诉便宜主义、恢复性司法理念、诉讼
3、经济等司法理念成为世界各国刑事诉讼制度发展潮流的背景下,借鉴日本和德国暂缓起诉制度的基础上形成的。 (一)目的刑主义 源于人类原始复仇本能的报应刑理论,把刑罚仅仅作为针对犯罪人的社会控制犯罪系统中的一种外力强制、只能发挥其有限的短促作用,随着科会政治经济的发展变化,其局限性日益突显,也使刑罚的天然正当性和有效性受到置疑。近代学派反对古典学派的报应主义,认为刑罚不是对犯罪的报应,而是追求一定的目的。德国刑法学家李斯特认为,刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和
4、统治利益。换言之,刑罚是以预防再犯,防卫社会为目的。久礼田益喜教授概括目的刑主义时指出:刑罚不单是作为对犯罪的报应而科处之,要考察犯罪人的性格及围绕犯罪人的社会情况为了使该犯罪人将来不再犯罪而科处之。 (二)刑法谦抑性 陈兴良教授曾言:刑法是一种不得已的恶,用之得当,个人与社会两受大益;用之不当,个人与社会两受大害。因此,对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用,此乃用刑之道也。日本学者大谷实教授所言:保护该种法益的方法除了创制刑事法规、诉诸刑罚手段之外,别无选择的情
5、况下,才能说可以进行犯罪化。刑法本身所具有的这种杀伤力,使得刑法的调整范围应当有严格的限制,也就是说,刑法谦抑性是有其相对确定的内涵与要求的。张明楷教授认为刑法的谦抑性,是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度,即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制度方法。陈兴良教授也认为刑法的谦抑性包括犯罪范围的谦抑性和刑罚限度的谦抑性两个方面。一般认为,非犯罪化与非刑罚化是实现刑法谦抑性的
6、两个基本途径。 (三)刑罚个别化思想 我国学者张甘妹指出:因犯罪人犯罪大小之程度以及犯罪形成之过程各有不同,故各个犯罪人矫治其犯罪之需要亦因人而异。因此欲期对犯罪人所为之处遇能真正发挥改善作用,须个别化之原则。赋予国家机关及其人员一定的自由裁量权,就是为其自主决定、自主行为提供一定的空间,这是充分考虑到诉讼中人的因素并为适应社会和人的实际复杂性而做出的选择。自由裁量和自由裁量权的效用在于,可以使司法机关及其人员根据案件事实、证据、诉讼参与人和社会等各方面的实际情况,采取更适于该具体案件的处理办法,使
7、法律所追求的某一或者某些价值得以实现。在现代刑罚理论中刑罚个别化的思想被广泛接受,刑罚个别化理论反对离开行为人的犯罪行为本身来确定统一刑罚标准,主张按照犯罪人的个人情况来适用刑罚,以便于犯罪人回归社会。刑罚个别化思想可以在公诉环节中予以体现,通过扩大检察机关的不起诉自由裁量权,以不起诉方式将部分轻罪案件提前终结诉讼程序,并为轻罪行为人提供一定期限的考察帮教,以便更好地实现教育、改造和预防犯罪,这形成了附条件不起诉制度模式。 (四)起诉便宜主义 刑罚理论的转变直接影响到相关的诉讼理论,基于报应刑理论的
8、有罪必罚、有罪必诉及对应的起诉法定主义也失去了强有力的理论支撑,起诉便宜主义应运而生。起诉便宜主义,又称起诉任意主义、便宜原则,指的是检察官认为犯罪已经具备法律上的要件,仍可斟酌具体情况决定是否起诉。自20世纪初期,起诉便宜主义己逐渐被国际社会所承认,并成为世界各国刑事诉讼制度发展的一大趋势。我国学者林山田认为是否赋予检察官某种程度的起诉裁量权,理论上与诉讼制度究系采何种模式,并无必然之因果关系,主要仍是基于诉讼经济以及该国刑事追诉之目的等
