[消费者权益论文]林某等15人诉某旅行社损害赔偿纠纷案 .

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1、[消费者权益论文]林某等15人诉某旅行社损害赔偿纠纷案.;本案中，被告不是由于超越了公司章程，从而使它与游客之间所订立的旅游合同成为了超越经营范围所订立的合同，而是因为依据国家的法律和法规，经营出国旅游属特许经营行为，此类经营需取得国家旅游主管部门-国家旅游局的批准，而被告根本没有取得国家旅游局允许其办理游客出国旅游的批准证书，就与游客订立了组团出国旅游的合同。因此本案当事人之间的合同并非属于超越第一种类型的经营范围的限制所订立的合同，而是属于超越第二种类型的经营范围的限制所订立的合同。此类合同效力如何？　　在我国的审判实践中以及学术界的讨论中，意见不一。合同法生效以后，最高人民法院

2、《关于适用中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》，专设第10条解决这一问题，规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”不难看出，该条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”的规定，主要就是针对我们前述的当事人超越第一种类型对于经营范围的限制所订立的合同，此类合同属于可以生效的合同。而“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”主要就是针对我们前述的当事人超越第二种类型对于经营范围的限制所订立的合同。这种类型的合同，是否就是属于当然无效的合同。有人根据

3、司法解释的文义，逞行作出了肯定回答。我们认为，这种理解对于善意的交易相对人不利，正确的做法是，应区别而论：　　如果当事人之间的合同属于违反了法律、行政法规禁止经营的规定，就是属于违反了法律、行政法规强制性规范的合同，这种合同，无论是依据民法通则第58条第5项的规定，还是依据生效未久的合同法第52条第5项的规定，都属于无效合同。　　如果当事人之间的合同属于违反了国家限制经营、特许经营规定的情形，这就表明特定当事人欲成为适格的合同主体，首先需要通过批准、登记手续，取得相应的经营资格，此时应依据合同法第44条第2款的规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”进行处

4、理，在办理相关的批准、登记手续之前，合同属于尚未发育成熟的合同，此时，合同的部分效力业已发生，合同的对方当事人有权选择依据合同业已生效的部分，请求该特定当事人去办理相关的批准、登记手续，待批准、登记手续办理完毕后，合同才能完全生效。虽经该特定当事人努力，仍不能办理批准、登记手续的，应就合同未能完全生效负缔约上过失责任；特定的当事人在办理相关的批准、登记手续前，业已订立了合同，对方当事人不知情的，也可以以该特定当事人在订立合同的过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，构成欺诈为由，依照合同法第54条第2款的规定，行使撤销权，并主张损害赔偿；如果特定的当事人在办理相关的批准、登记手续前

5、，业已订立合同，并与对方当事人履行了合同义务，此时，一方面为了保护善意的对方当事人的利益，应确认合同生效；另一方面，对于该特定当事人的违规经营，应由有关的行政主管机关追究其行政责任，进行行政处罚。　　本案中，该旅行社没有办理游客出国旅游的资格，却订立旅游合同并收取游费，安排游客出国旅游，即应依照前述原则处理：一方面确认合同为生效合同，以妥当保护游客利益；另一方面，由旅游主管部门对其进行行政处罚。　　本案中，被告不但是超越经营范围订立旅游合同，而且还没有按照《旅行社管理条例》的规定，签定书面的旅游合同。这就引出了另外一个值得讨论的问题。本文共3页:第1[2][3]页;我国现行的民事立法

6、上，对于合同的形式也有明确规定。民法通则第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”合同法第10条进一步明确规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”可见，书面形式属合同形式的一种，如果法律和行政法规要求合同采取书面形式，该合同即为要式合同。那么，要式合同没有依照法律、行政法规的规定采取书面形式，对合同会产生什么样的影响？审判实践和民法理论均有不同意见。有学者采取生效要件说，认为法律和行政法规对于合同的书

7、面形式的要求，属于合同的生效要件，不具备该形式，合同不生效；有学者采取成立要件说，即认为法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的成立要件，不具备该形式要件，合同不成立。　　我们认为，首先，生效要件说不能成立，因为它违反了法律行为成立要件和生效要件功能区分的一般规则。依照学者的一般见解，法律行为的成立要件仅着眼于法律行为的“外部容态”，即仅解决法律行为是否存在的事实认定问题，系属一事实判断。依据法律行为成立要件的要求，仅能作出成立或不成立两种事实判